*주) 본 논문은 한국여성개발원 장영아의 「'98 연구보고서 210-10 부부재산관계
판례에 나타난 여성노동의 기여도 평가에 관한 연구」를 발췌·요약한 것임.
부부재산제도 및 재산분할청구권에 대한 학설과 제 외국의 입법례에 대한
상세한 내용은 본 보고서를 참조하기 바람.
<목 차>
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 판례의 여성노동 기여도 평가에 대한 분석
Ⅲ. 결 론
Ⅰ. 서 론
헌법이 그 제36조에서 가족생활에 관해 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정한
이후 개정된 가족법은 특히 부부관계에서 부부의 평등이라는 이념을 구현하고자
했다. 이에 따라, 가족생활에 대한 헌법규정의 해석·적용을 통해 부부의 평등을
실현하기 위해 개정해야 할 사항중의 하나로서 논란된 것이 부부재산과 관련된
법제도였다. 왜냐하면 우리나라의 법정부부재산제에 관한 규정인 제830조의
해석으로서, 통설은 이것이 별산제의 채용을 선언한 것이라고 새기고 있었고, 판례
역시 이 견해에 따르고 있었다. 이 별산제는 협력을 본질로 하는 부부내부에서
동등하게 평가돼야 할 부부 각각의 역할이 한쪽이 사회적인 활동에 종사해
수입을 얻고, 다른 한쪽은 가사를 담당한다고 하는 역할구분에 따라, 구체적으로는
한쪽만이 수입과 재산의 취득명의를 가지고 다른 쪽은 재산의 명의를 가지지
않게 되기 때문에, 그 운영상 특히 가사에 전념하는 아내를 재산상 보호할 수
없는 재산제로서 비판받았기 때문이다. 따라서, 부부의 실질적인 평등을 확보하기
위해 재산형성에서 여성의 협력의 형태인 가사노동의 가치를 인정하는 것이
부부재산제의 하나의 과제로서 요청됐다. 그 해결방안으로서 별산제에 대한
수정해석론을 전개했지만, 해석론만으로는 여성이 담당하는 노동의 가치를
인정하는 데 불충분하여 가족법상 새로운 제도를 마련함으로써 개선하고자 했다.
그리하여, 1990년 1월 13일 가족법 개정으로 혼인해소시 여성이 그 노동으로
기여한 재산에 대한 분할청구제도를 신설하고, 상속제도를 보완했다.
그러면, 이처럼 새로 전개된 방안들이 여성노동의 가치를 정당하게 평가하여
부부평등을 실현하기 위해 그 역할을 적절히 수행하고 있는가가 문제이다.
별산제와 재산분할청구제도, 상속제도에 대한 법규정의 해석·적용인 판례가
현실속에서 이를 담당하고 있으므로, 이 점에서 이들에 대한 고찰이 중요해진다.
따라서, 본연구는 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등이라는
헌법이념에 따라 채택된 혼인중 부부재산제도와 혼인해소 후의 재산분할제도,
배우자의 상속제도가 가사노동을 포함한 여성이 수행한 노동으로 형성된
부부재산관계에서 여성의 노동대가를 정당하게 평가하고 있는지를 판례를 통해
고찰하고, 부부재산관계의 보완으로서 앞으로의 입법정책수립과정에서 검토해야
할 몇 가지 사항을 제시하는 것을 목적으로 한다.
Ⅱ. 판례의 여성노동 기여도 평가에 대한 분석
부부는 혼인기간동안 서로 협력하여 재산을 형성한다. 법은 이처럼 혼인중
형성된 재산에 대해 부부간 분쟁을 피하기 위해 부부재산관계에 관한 법규정을
두고 있다. 현행 가족법상 부부의 재산관계에 대해서는 부부재산계약과
법정재산제가 있다. 부부재산관계는 계약으로 자유로이 정할 수 있지만,
현실에서는 법규정상 그 실행이 쉽지 않기 때문에 계약이 체결되는 일은 매우
드믈고, 대부분의 부부는 혼인중에는 부부재산관계에 대해서는 제830조 이하에
규정되어 있는 법정재산제에 따르게 된다. 혼인해소시에는 부부재산의 청산을
규정한 것으로서 이혼시 재산분할청구권을 인정한 제839조의 2, 배우사 사망시
생존배우자의 상속권과 상속분에 관한 제1003조, 제1009조 등을 두고 있다. 이
규정들은 혼인중 부부가 그 재산의 형성에 어떻게 얼마나 기여했는가에 따라
부부에게 그 재산형성노동에 대한 대가로서 재산을 부여하고자 하는 것이다.
이러한 부부재산관계 법규정에 따라 실제로 법을 해석·적용하고 있는 판례가
법정재산제를 어떻게 해석하여 사건에 적용하고 있는지 여부, 즉 가사노동을
포함한 여성노동을 어떻게 평가하고 있는지 고찰하는 것은 여성노동을 평가하는
주요 지표이다. 왜냐하면, 법원의 판결은 현실생활에 그대로 적용되기 때문이다.
따라서, 본 연구는 대법원판결집, 하급심 판결집, 판례공보에 수록된 판례를
분석하되, 부부재산귀속판례는 현행 법정부부재산제도가 1977년 12월 31일에
개정되고 1979년 1월 1일부터 시행되었으므로, 그 이전 판례는 제외하고
1979년부터 1997년 말까지, 재산분할제도와 기여분 제도는 그 제도가 신설되어
시행된 1991년 1월부터 1997년말까지의 판례를 대상으로 한다.
1. 부부재산귀속판례
민법 제830조는 제1항에서 ‘부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과
혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다’고 하고, 제2항에서
‘부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산을 부부의 공유로
추정한다’ 고 규정하여, 부부간 재산의 귀속을 명시하고 있다. 이 규정의
해석론은 실질적으로 부부의 공유로 되는 재산의 범위를 넓히고 특유재산을
한정하려고 하고 있다. 이러한 해석 경향은 아직 재산분할과 배우자의 상속권이
그 기능을 수행하거나 충분히 발휘하고 있지 않으므로, 이러한 제도에 기대된
역할을 재산제로서의 별산제의 해석을 통해 보완하려고 하는 점에서, 그 의의를
인정할 수 있다. 그러나, 부부재산의 귀속에 대해 통설인 별산제에 따라 부부가
각각 독립하여 그 취득명의에 따라 결정된다고 생각할 때에는 그 해석의 여지는
자연히 좁을 수 밖에 없다. 왜냐하면 아내의 가사노동의 담당에 의한 협력의
평가는 본질적으로는 별산제에 포함되지 않기 때문이다. 그러므로, 가족법
제830조에서 말하는 특유재산과 공유재산이 구체적으로 어떻게 형성된
무엇인지가 문제된다. 이에 대한 소송이 재산귀속분쟁인데, 그 사례는 많지 않다.
그것은 재산관계를 둘러싼 다툼이라 해도 배후에는 대부분 부부관계 그 자체를
둘러싼 다툼이 존재하고, 보통 부부간에 재산귀속이 다투어진 것은 부부관계가
파탄하거나 해소한(이혼, 사망) 후의 사례가 대부분이다. 따라서, 이러한
경우에는 대부분 이혼시의 재산분할과 상속재산분할을 둘러싼 분쟁으로 처리된다.
또, 제3자와 부부사이에는 부부 일방이 타방의 책임을 감수하고 인수하며, 자기의
권리를 그다지 주장하지 않는 경향도 보인다.
여기에서는 <표 1>에서 보는 대로 사실혼 부부관계도 포함하여, 재산의 귀속이
다루어진 10개의 사례를 중심으로, 어떤 분쟁이 생기고 있는지, 또 이러한 분쟁에
대해 여성노동을 어떻게 평가하고 있는지 법원의 태도를 살펴본다.
< 표 1 > 부부재산귀속 분쟁 판례 내용
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 판례 | 사건번호 | 당사자 |분쟁재산|재 산| 취득재산 | 재산 |
| | | | |명의인| 대가제공자 | 귀속 |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 1 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 가재 | |공유 |
| |1980.8.19 |피고-아내| | 도구 | |재산 |
| |80다521 |의 채권자| | | | |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 2 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 남편 |남편(수입) |남편의|
| |1980.8.19 |피고-아내| | | |특유 |
| |80다521 | | | | |재산 |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 3 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 아내 |남편(수입) |공유 |
| |1990.10.23|피고-아내| | |아내(부동산 매입,매각 |재산 |
| |90다카5624| | | |행위로 자금마련) | |
| +----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| |(1심)서울민사지방법원 1990.1.23 선고89나23864 판결:아내의 특유재산|
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 4 |서울민사 |원고-남편| 부동산 | 아내 |남편(수입) |공유 |
| |지법 |피고-아내| | | |재산 |
| |1988.6.9 | | | | | |
| |87가합3317| | | | | |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 5 |대법원 |원고-아내| 부동산 | 남편 | |남편의|
| |1982.7.28 |피고- | | | |특유 |
| |91누10732 | 세무서장| | | |재산 |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 6 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 남편 |아내(아파트 분양계약 |아내의|
| |1992.8.14 |피고-아내| | |체결 및 분양대금 전액 |특유 |
| |92다16171 | | | |부담) |재산 |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 7 |대법원 |원고-아내| 부동산 | 아내 |아내(대지경락대금 전액|아내의|
| |1992.12.11|피고-아들| (대지) | |지급) |특유 |
| |92다21982 | (장남)| | | |재산 |
| +----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| |(1심)창원지방법원 1992.5.1.선고, 91나913 판결 : 부부공유재산 |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 8 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 공동 |남편/아내(1심 소송후 |공유 |
| |1994.12.22|피고-아내| | |매수대금 일부부담) |재산 |
| |93다52068,| (사실혼)| | | | |
| | 52075 | | | | | |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 9 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 아내 |아내 |공유 |
| |1995.2.3 |피고-아내| | |남편/아내 |재산 |
| |94다42778 | | | | | |
+------+----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| 10 |대법원 |원고-남편| 부동산 | 아내 |남편(수입)/ |공유 |
| |1995.10.12|피고-아내| | |아내(부동산 매입,매각 |재산 |
| |95다25695 | | | |행위등으로 재산증식) | |
| +----------+---------+--------+------+----------------------+------+
| |(2심)대구고등법원 1995.5.10. 선고 94나2924 판결 : 아내의 특유재산 |
+------+------------------------------------------------------------------+
가. 사례의 개요
부부간에 재산의 귀속이 다루어진 것은 모두 10건이다. 배우자사이에 다루어진
것이 7건이고, 제3자와 다루어진 것이 3건(차압채권자 1건, 세무서 1건, 아들
1건)이다. 분쟁대상으로 된 재산은 모두 혼인중 취득한 재산이다. 재산 종류는
다양할 수 있지만, 판례에서 보듯이 주대상은 거의 부동산이다. 이 재산명의인은
재산명의가 일반적으로 남편이라는 통념과 달리 위 사례에서는 아내인 쪽이
많다(남편명의 3건, 아내명의 5건, 공동명의 1건). 즉, 아내명의의 재산에 대해
남편이나 제3자가 이의를 제기하는 소송이 많다. 그 중 명의인에 귀속한다고
판단된 것은 2, 명의에 관계없이 공유로 판단된 것은 5건, 비명의인인 배우자에게
귀속한다고 판단된 것이 1건이다. 가재도구가 대상으로 된 사례는 1건이고,
공유로 판단됐다. 대상재산취득과 관련하여 아내의 노동상황을 보면, 취업하여
일정한 수입을 받는 취업여성은 한 사례도 없고, 자영업이 1건이고, 나머지는 모두
전업주부이다.
나. 판례의 여성노동 평가
재산의 귀속이 다루어진 것은 혼인중 취득된 재산, 특히 유상 취득된 재산을
둘러싼 것이 대부분이다. 부부간에 귀속이 다루어진 재산의 대부분은 명의가
문제로 된 재산이다.
법원은 ‘부부의 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한 부동산은 그의
특유재산으로 추정되는 것으로서, 그 부동산을 취득함에 있어 상대방의 협력이
있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할
수 있는 사유가 되지 못하고, 그 부동산을 부부 각자가 대금의 일부씩을 분담하여
매수했다거나 부부가 연대채무를 부담하여 매수했다는 등의 실질적 사유가
주장입증되는 경우에 한하여, 위 추정을 번복하고 그 부동산을 부부의 공유로
인정할 수 있다’ 고 판시한다[판례2·5]. 이에 따라 ‘부부의 일방이 혼인중에
취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나, 실질적으로 다른 일방 또는
쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산이
추정은 번복되어, 그 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할
것이다’ 라고 한다[판례 3·6·7·9].
이러한 판례에 따르면, 남편의 수입으로 취득한 재산은 남편의 특유재산으로
되고, 여성이 그 취득재산에 대해 대금 일부나 연대채무를 부담하지 않는 한,
여성은 그 재산에 대해 권리를 갖지 못한다. 재산취득과정에서 여성의
가사노동에 의한 협력자체는 직접 재산의 귀속으로 연결되지 않는 것이다. 즉,
남편수입은 남편의 특유재산이 되고, 여성의 가사노동은 무상노동이 된다.
그런데, 하급심 판례인 [판례 4]는 아내가 재산명의인으로 되어 있는
남편수입으로 취득한 재산의 귀속다툼에서 다른 견해를 보이고 있다. 즉
‘....별도의 특유재산을 갖지 않은 남녀가 혼인하여 그 일방(남편)은 직업을
가지고 가계를 위한 수입을 전담하고, 타방(아내)은 가사를 전담하여 공동생활을
영위하는 통상적인 가정에 있어서 가사에만 전념하는 처는 비록 스스로 적극적인
수입을 얻는 것은 아니지만, 가게자금을 관리하고 가정을 꾸려나가기 위하여
정신적, 육체적인 근로를 하는 것이며, 이러한 근로가 공동의 재산형성에 크게
기여하는 것이라고 할 것이니, 남편만이 적극적 수입이 있다 하여 혼인후에
조성된 재산을 모두 남편의 소유라고 할 수는 없다 할 것이어서, 수입이 있는
남편이 그 명의로 재산을 취득한 경우는 별론으로 하더라도, 이 사건과 같이 처의
이름으로 재산을 취득한 경우에는, 그 재산취득을 위한 자금이 주로 남편의
수입에 의존하여 형성됐다는 이유만으로 그 재산을 남편만의 특유재산이라고
단정할 수는 없다고 할 것이어서, 결국 이 사건 부동산은 부부중 누구의 소유인지
분명하지 않기 때문에 원·피고의 공동소유로 추정될 수 밖에 없다고 할
것이다’ 라고 판시하고 있다. 이 판례는 두 가지 점에서 중요한 자료이다.
하나는 여성의 가사노동이 재산형성에 크게 기여하는 것이라고 인정하고 있다는
점이다. 위의 대법원 판결이 여성의 내조의 공이 재산귀속으로 이어지지 않는 데
견주어, 여성의 가사노동 가치를 인정했다. 다른 하나는 남편의 수입으로 취득한
재산인 경우에도 재산명의인이 아내일 경우에는 공동소유를 인정하고 있다는
점이다.
그러나, 현재 대부분의 대법원 판결에서는 부부간에 재산귀속이 다루어진
경우에, 그 재산귀속을 결정할 때 재산취득의 대가관계를 매우 중시하여 고려하고
있다. 대가관계를 중시하면, 재산취득에 금전적인 기여가 있는 경우는 부부의
공유재산이라고 인정하기 쉽지만, 아내에게 수입, 재산이 없고, 금전적 기여가
없는 경우에는 부부의 공유재산이라고 판단되지 않는다. 따라서, 여성의
가사노동은 재산형성에 기여하지 않는 것이 되므로 그 가치가 인정되지 않는다.
이 점에서 부부간에 일방(특히 남편) 명의재산에 대해 부부의 공유임을 인정할
이유가 무엇인지 생각해볼 필요가 있다. 부부간에 재산의 귀속이 다루어진 것은
부부관계가 파탄 혹은 혼인해소후(이혼, 사망에 의한) 이다. 혼인해소후라면
상속재산분할(특히 기여분)과 이혼재산분할의 문제로 되는데, 상속을 포기한
배우자와 내연배우자는 상속권을 가지지 않지만, 남편 명의의 재산에 대해 자기의
공유지분을 주장함에 따라 그 지분을 상속대상에서 제외시킬 수 있다. 이혼의
경우는 재산분할에 청산적 성격이 포함되어 있기 때문에, 이에 따라 공유지분을
확인할 필요는 없고, 재산분할절차에서 처리하면 된다. 그러나, 재산분할절차에
따라 남편명의의 재산에 아내가 2분의 1의 지분을 갖는 것이 보장되고 있는 것도
아니다. 재산분할은 재판으로 청구해야 하는 사항이고 이혼후 2년이내에
주장해야 하기 때문에, 이혼후 2년이상 경과한 경우에는 부부재산귀속문제로서
공유지분권을 주장할 필요가 있다. 또, 부부관계는 파탄했지만 아직 이혼하지
않은 경우에는, 재산귀속소송을 통해 남편명의의 재산에 대해서 아내가
공유지분권을 확인해 두는 것은 장래 남편에 의한 처분을 저지하거나, 이혼후
재산확보를 위해서도 장점이 있다.
다만, 이렇게 공유임이 확정되어도, 공유재산의 관리와 분할에 대해서는 문제가
남는다. 제3자와 관계에서 재산의 귀속이 다투어진 사례에서는 가재도구에 관한
사례는 부부의 공유재산으로 판단됐다. 가재도구와 일상가사의 범위에서 취득한
재산이외에는 제3자에 대해서는 부부의 공유재산이라고 주장할 수 없고, 명의와
관계된 재산에 대해서는 대외적 취득명의를 기준으로 재산의 귀속을 판단하는
것이 현실이다. 따라서, 거래안전을 중시하는 입장에서는 제3자와 관계에서는
원칙으로서 재산취득명의인과 등기명의인의 재산으로 취급하고, 그 자에 의한
관리가 유효하고, 반대로 비명의인에 의한 처분은 무효라고 하게 되므로, 부부의
공유재산이라는 주장에는 한계가 있게 된다.
결국, 우리나라의 법정재산제하에서 부부 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한
재산은 그의 특유재산으로 추정되고, 그 재산을 취득할 때 상대방의 협력이나
혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 추정을 번복할 수 없으며,
금전이나 연대채무 등을 분담하고 이를 입증한 경우에만 공유재산이 된다는
판례의 태도는 부부재산제를 가사노동이 재산귀속으로 연결되지 않는 별산제로
해석·적용하고 있다고 평가할 수 있다.
2. 재산분할판례
이혼의 재산적 효과는 이혼책임이 있는 일방배우자의 타방배우자에 대한
손해배상, 부부공동재산의 청산, 이혼후의 부양이라는 3대요소로 구성된다. 그 중
부부공동재산의 청산을 위한 재산분할제도는 민법제정당시 채택되지 않았다.
따라서, 구법상 이혼으로 인한 재산분할에 대한 문제는 위자료나 부부공유재산
이론으로 보완할 수 밖에 없었다. 특히, 이혼위자료는 이혼으로 인한 손해의
배상을 위한 것임에도 실질적으로 재산분할도 고려해 책정되는 넓은 개념이었다.
이러한 포괄적 위자료라는 막연한 개념으로 일체의 이혼급부를 해결하려는
태도는 위자료와 재산분할이라는 진보된 개념으로 분화과정을 거쳐야 한다고
지적받았다. 또, 법정부부재산제 규정인 제830조 이하 규정은 아내의 재산증식
행위에 대해서는 대가성을 인정하지만 가사노동에 대해서는 대가성을 인정하지
않으므로, 혼인중에 취득한 재산이 일방 명의로 되어 있는 경우, 혼인생활에
협력해 온 타방의 기여도, 특히 아내의 가사노동의 기여도가 잘 반영되지 않았을
뿐만 아니라, 경제적 약자인 아내가 이혼 후 생활곤란을 염려하여 경제적 강자인
남편의 부당한 대우를 그대로 인내하게 됨으로써, 혼인생활에 있어서의 남녀평등
원칙이 침해되는 것을 방지하기 위해서도 재산분할청구권을 정면으로 인정할
필요가 있었다.(註1:황우려(1992) “개정민법상의 이혼,” 인권과 정의 , 제186호,
pp.11~12.)
이에 가족법은 1990년 1월 13일 개정으로 제839조의 2를 신설하여 ‘이혼한
일방은 다른 일방에 대해 재산분할을 청구할 수 있으며, 재산분할에 대해
협의되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여
당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수, 기타 사정을 참작하여 분할을
액수와 방법을 정한다’ 고 규정하여 재산분할제도를 인정했다. 이
재산분할제도는 여성의 가사노동의 가치를 인정하는 제도로서 평가받고 있지만,
한 조문만으로 규정하여 간단하고 추상적이므로, 구체적인 재산분할방법 및 금액
평가는 판례에 의할 수 밖에 없다. 따라서, 부부재산귀속판례와 더불어 이혼시
재산분할청판례는 법이 여성노동을 어떻게 평가하고 있는지 이해하는데 좋은
자료이다. 우리나라 법정재산제를 별산제로 이해하여 가사노동을 재산귀속으로
연결시키지 않는 재산귀속분쟁에 나타난 판례의 태도에 비추어 볼 때, 이러한
별산제에 대한 해결책의 한 방안으로 입법화한 재산분할제도의 운영이 매우
중요하기 때문이다.
판례는 ‘민법 제839조의 2에 규정된 재산분할 제도는 부부가 혼인중에 취득한
실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로 부부가
협의에 의하여 이혼할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, … 쌍방의
협력으로 이룩한 재산은 재산분할의 대상이 된다’(註2:대법원 1993. 5. 11. 선고
93스6 결정.)고 판시하여 협력으로 이룩한 공동재산의 분배를 재산분할제도의
이념으로 하고 있다. 그런데, 이에 의하면 무엇을 가지고 쌍방의 협력행위로서
평가할 것인지 문제이며, 또 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 보는 재산의
범위는 개별·구체적 사건에 따라 다르다. 게다가 분할대상재산은 법규정상
공유재산인데 판례는 ‘공동재산’ 이라는 용어를 사용하므로 이 두 용어가
동가치의 용어인지에 대해서도 문제이다. 따라서, 협력행위로 평가되는 노동활동의
종류, 공동재산의 범위, 구체적인 기여도의 평가 등은 여성노동가치를 파악하는데
중요한 요소가 된다.
가. 분할대상 재산과 여성노동의 관계
법규정에 따르면 분할대상재산이 되는 것은 각자의 특유재산이 아닌
공유재산과 공유재산으로 추정되는 재산이다. 그런데, 판례는 부부쌍방의
협력으로 이룩한 실질적인 ‘공동재산’ 이라는 용어를 사용하고 있다는 점을
앞에서 지적했다. 이 공동재산의 의미는 공유재산과 동일한 의미가 아니라,
공유재산을 포함한 보다 확장된 재산범위를 일컫는 용어로 보인다.
판례에 의하면, 부부재산에서 분할대상재산이 되는 재산의 종류는 매우
다양하지만, 이 재산들이 분할대상재산이라고 인정받는 이유는 이러한 재산들이
여성의 혼인중 노동을 기반으로 형성됐다는 점에 있다. 판례는 구체적으로
재산을 취득, 유지함에 아내의 헌신적인 가사노동이 직접, 간접으로 기여했다는
점,(註3:대법원 1993. 6. 11. 선고 92므1054, 1061 판결.) 아내의 가사노동 등
내조가 상당한 정도로 기여한 점,(註4:대법원 1994. 10. 25. 선고 94므734 판결.)
금전을 제공하는 등 재산유지노동에 종사했다는 점,(註5:대법원 1996. 2. 9. 선고
94므35, 642 판결.) 가사를 전담하면서 가업에도 종사했다는 점,(註6:대법원 1994.
5. 13. 선고 93므1020 판결.) 혼인중에 제공한 근로에 대한 대가가 유예된
재산이라는 점,(註7:대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결.) 아내의 내조의 공에
의한 것이라는 점(註8:서울가정법원 1991. 6. 13. 선고 91드1220 판결;
서울가정법원 1991. 7. 25. 선고 90드12667 판결.) 등을 그 이유로 들고 있다.
이러한 판례의 태도는 여성이 혼인중 가사노동도 포함하여 그 재산이 형성되고
유지되기까지의 노동에 대해, 혼인중은 평가하지 않는 별산제를 보완하여,
혼인해소시에는 그 노동의 대가로서 잠재화되어 있던 재산에 대한 지분권의
현재화 내지 공유물의 분할을 의도하는 재산분할제도의 입법취지에 비추어
타당하다고 생각된다.
나. 재산형성에 대한 여성노동의 기여도 평가
판례는 ‘재산분할청구에 대해 법원 재산분할을 할 때 방법이나 비율 또는
액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수, 기타 사정을 참작하여
정하면 되고, 기타의 사정 중 중요한 것은 명시해야 하지만, 그 모두를 개별적,
구체적으로 일일이 설시해야 하는 것은 아니’ 라고 하고 있다.(註9:대법원 1993.
5. 23. 선고 92므501 판결.) 또, ‘이혼에 따른 재산분할을 혼인생활 중에 부부
공동의 노력으로 형성하거나 유지한 재산을 각자의 기여도에 따라 분할하는
것이므로, 공동의 노력 또는 기여의 여지가 없는 경우에는 재산분할 역시 인정될
수 없고, 그와 같은 노력 또는 기여가 있었는지 여부는 단순히 형식적으로
혼인관계가 유지되고 있었는지 여부에 좌우되는 것이 아니라, 부부공동생활의
실태에 의하여 좌우되는 것’(註10:서울가정법원 1996. 3. 28. 선고 95느2952)
이라고 한다. 따라서, 판례를 분석하여 판례에 나타난 혼인공동생활의 실태속에서
여성이 부부재산형성에 기여가 있는 경우에, 구체적으로 어느 노동은 얼마라고
화폐상 여성노동가치를 파악하는 것은 어렵지만, 판례가 명시하고 있는 기여도와
그 기여도가 나오게 된 이유를 참작하여, 부부가 이룩한 재산에서 여성의
노동가치를 어느 정도로 인정하고 있는지 추측할 수는 있다.
여기에서는 여성의 기여도를 분명하게 판시한 판례만을 분석하여, 여성이
담당한 노동이 형성된 재산에 대해 어느 정도의 기여도를 인정받고 있는지
고찰하기로 한다.
<표 2 > 재산분할판례의 여성노동의 기여도 평가
+----+------------+-------------+----+---------------------------+--------+
| | | 당사자 |혼인| | 기여도 |
|번호| 사건번호 +------+------+ | 분할재산과 형성경위 | |
| | | 남자 | 여자 |기간| |(분할액)|
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 1 |서울가정법원|한의원|보험 |15년|부동산:저축금+시모의 보조로|1/2 |
| |1991.6.7 |직원 |외무 | |구입한 주택매각금 | |
| |98드58308 | |사원 | |아내가 채무 변제 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 2 |서울가정법원|의사 |주부 |9년 |주택,보증금 채권,예금 |1억5천 |
| |1991.6.13 | | | |(총 약3억원이상):남편 수입+|만원 |
| |91드1220 | | | |아내 친정원조 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 3 |서울가정법원|판매업|주부 |12년|부동산:남편수입+아내의 |1/3 |
| |1991.7.25 | | | |부동산 투자로 재산 증식 | |
| |92드12667, | | | | | |
| |91드6515 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 4 |서울가정법원|의사 |주부 |11년|아내 3년간 약사 | |
| |1991.8.8 | | | |아내 친정에서 남편병원개업 | |
| |90드63238 | | | |시 및 아파트,대지 구입시 | |
| | | | | |자금 원조 | |
| | | | | |아파트:약사수입+친정원조+ |40% |
| | | | | | 남편수입 | |
| | | | | |대지:친정원조+남편수입 |43% |
| | | | | |예금:병원 수입 |45% |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 5 |서울가정법원|회사원|판촉 |19년|주택,보증금 채무:쌍방 수입 |1/2 |
| |1991.11.12 | |사원 | | | |
| |91느4431 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 6 |서울가정법원|무직 |주부 |10년|제1부동산:혼인전 남편의 |10% |
| |1991.11.21 | | | |과수원 처분대금 | |
| |91드6348 | | | |제2부동산:과수원처분대금으 |50% |
| | | | | |로 마련한 아내경영의 음식점| |
| | | | | |수익금 및 아내의 요리실 | |
| | | | | |보조자 급료+남편의 고용원 | |
| | | | | |급료중 일부 | |
| | | | | |남편은 혼인중 여러 직업 | |
| | | | | |전전함 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 7 |서울가정법원|공무원|사서 |14년|부동산,보증금 채권,증권: |50% |
| |1992.1.30 | | | |쌍방 수입 | |
| |91드10620 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 8 |서울가정법원|무직 |주부 |20년|부동산:아내의 탁구장경영 |1/2 |
| |1992.3.12 | | | |수입+아내친정원조+남편퇴직 | |
| |91드27338 | | | |금 | |
| | | | | |남편퇴직금(공무원) |1/3 |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 9 |광주지방법원|회사원|속셈 |3년 |임대차 보증금(22,500,000): |8백만원 |
| |1992.6.25 | |학원 | |친정원조 | |
| |91등3052, | |강사 | | | |
| | 7252 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 10 |서울가정법원|대리점|양장점|4년 |월세보증금(20,000,000):남편|3천만원 |
| |1992.8.6 |/무직 | | |의 혼인전 재산매각대금 |(부양적 |
| | | | | |부동산(413,100,000):남편의 |분할) |
| | | | | |혼인전 상속재산 | |
| | | | | |부동산 매각대금:남편의 혼인| |
| | | | | |전 재산인 부동산 매각대금 | |
| | | | | |혼인기간동안 양장점 수입으 | |
| | | | | |로 생활비 부담 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 11 |서울가정법원|노점 |주방 |6년 |부동산:남편의 전세보증금+ |1/3 |
| |1992.10.14 |행상 |찬모/ | |대출금+남편여동생의 증여금 | |
| |92드47407 | |파출부| |*부부가 함께 대출금 변제 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 12 |서울가정법원|가계 |주부 |34년|아내가 혼인중 장기간 떡방앗|순재산의|
| |1993.6.9 |운영 | | |간 운영/남편 가게 자금 융통|1/2이상 |
| |92드38625 | | | |부동산(1,226,890,000),부동 |(9억원) |
| | | | | |산 매각대금(1,314,010,000):| |
| | | | | |부부의 저축금(양도소득세 | |
| | | | | |741,751,906) | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 13 |서울가정법원|아내 |식당 |15년|부동산:식당경영수입+대출금 |1/3 |
| |1993.7.21 |보조 |경영 | | |(남편의 |
| |92드31853, | | | | |기여도) |
| | 56364 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 14 |서울가정법원|공무원|주부 |8년 |부동산(135,000,000):저축금+|순재산의|
| |1993.12.10 | | | |융자금 |1/3이상 |
| |93느909 | | | |(융자잔금채무 3,846,724) |(4천5백 |
| | | | | | |만원) |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 15 |서울가정법원|무역업|주부 |14년|건물 증축부분 매각대금:남편|20% |
| |1994.5.20 |/무직 | | |의 혼인전 건물을 혼인중 | |
| |93드74635 | | | |증축하여 매각함 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 16 |서울고등법원|무직 |주부 |20년|부동산,예금,콘도회원권,승용|1억2천 |
| |1994.6.7 | | | |차(총 약3억이상):친정아버지|만원 |
| |93르1022, | | | |원조금+남편 월급으로 마련한| |
| | 1039 | | | |주택의 매각대금 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 17 |서울가정법원|대리점|주부 |15년|부동산,임대차보증금반환채권|1/2 |
| |1994.9.29 |경영 | | |:아내가 일시 양품점과 슈퍼 | |
| |94드10614, | | | |마켓 등을 운영하여 얻은 | |
| | 68552 | | | |수입+남편 수입 등 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 18 |대법원 | |주부 | |부동산:아내의 친정오빠 차용|1/2미만 |
| |1994.12.2 | | | |금+농협차용금 | |
| |94므1072 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 19 |대법원 |아내 |공장 |7년 |부동산:아내의 전남편상속재 |1/6 |
| |1995.3.10 |보조 |운영 | |산과 아내의 행상수입으로 |(남편의 |
| |94므1379, | | | |마련한 공장의 운영수익금+ |기여도) |
| | 1386 | | | |은행대출금 | |
| +------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| | 서울고법 1994.8.19. 판결 94르651 : 6분의 1 |
| | 서울가법 1994.2.25. 판결 92드68329 : 4분의 1 |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 20 |대구지방법원|공장 |주부 |16년|부동산:공장경영수입 |20% |
| |1995.4.20 |경영 | | | | |
| |94드4454 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 21 |대법원 |사업 |주부 | |부동산:아내의 혼인전 자금의|1/10미만|
| |1995.10.12 |경영/ | | |증식으로 인한 수입 | |
| |95므175,182 |무직 | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 22 |서울가정법원|부동산|부업 |28년|월세방보증금:혼인시 마련 |50% |
| |1996.3.28 |중개업| | |퇴직금(교사) | |
| |95느2952 | | | | | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 23 |서울가정법원|판매점|주부 |10년|아내 혼인후 일정기간 회사원|1/2미만 |
| |1996.4.17 |운영 | | |부동산:은행대출금 |(승용차+|
| |95드18004 | | | |승용차 |4천2백 |
| | | | | | |만원) |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 24 |서울가정법원|교수 |주부 |5년 |부동산(1억원):혼인전 남편 |순재산의|
| |1996.11.1 | | | |수입+친정어머니 소유 주택에|1/10 |
| |95드27138, | | | |거주하게 되면서 반환받은 | |
| | 63979 | | | |전세금+융자금 | |
| | | | | |(융자잔금:12,774,472) | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
| 25 |대법원 |직업 |식당 |17년|1부동산:아내동생의 부동산 |1/2 |
| |1996.12.23 |있음 |경영 | |매도금+부부쌍방 수입+전세금| |
| |95므1192, | | | |인수 | |
| | 1208 | | | |2부동산:쌍방 수입+아내 관리| |
| | | | | |3부동산:쌍방 수입 | |
+----+------------+------+------+----+---------------------------+--------+
1) 판례의 개요
분석대상이 된 판례는 25건으로 이중 가정법원, 지방법원, 고등법원의 하급심
판례가 21건이며, 대법원 판례가 4건이다. 연도별로는 1991년 6건으로 가장 많고,
1992년 5건, 1993년 3건, 1994년 4건, 1995년 3건, 1996년 4건이다. 이
재산분할소송의 당사자는 물론 부부이다. 분쟁재산은 부부공동명의로 되어
있거나 부부중 누군가의 명의로 되어 있기 마련이므로, 남편이 재산명의자인
경우가 일반적이므로 아내가 남편을 상대방(피고)으로 재산분할을 청구하는 것이
보통이지만(14건), 아내가 남편을 상대로 청구하면 남편 또한 반소를 제기하는
경우가 많고(11건), 남편이 아내를 상대방으로 하여 청구하기도 한다.
재산분할소송당사자인 여성의 노동상황은 복잡하다. 주부로서 가사노동에
전념하기도 하고, 부동산 투자 등으로 재산증식을 하기도 하며, 일시 부업을
하기도 한다. 또, 혼인초에는 직장을 다니다 그만둔 여성도 있고, 계속 직장에
근무하는 여성과 독자적으로 사업을 운영하는 여성도 있다.
2) 판례의 여성노동 평가
판례를 분석한 결과에 의하면 여성의 노동상황에 관계없이 부부재산의 형성,
유지, 증식에 대한 여성의 기여도에 대한 평가는 3분의 1 이상이 많지만, 2분의
1을 넘지 않는 것이 대부분이다.
첫째, 판례가 여성노동의 기여도를 3분의 1 미만으로 평가한 사건을 보면
분할대상이 된 재산이 상대방(남편)의 특유재산을 기초로 형성된 것이었다.(註11:
서울가정법원 1991. 11. 21. 선고 91드6348 판결; 대구지방법원 1995. 4. 30. 선고
94드4454 판결; 서울가정법원 1994. 5. 20. 선고 93드74635 판결; 서울가정법원
1996. 11. 1. 선고 95드27138(본소), 63979(반소) 판결.) 가사노동과 그 외의
노동으로 특유재산의 유지, 관리에 기여했음을 인정하지만, 그 기여도는 3분의 1
미만으로 매우 낮다. 나아가, 남편의 특유재산이라는 점에서 아내의 가사노동으로
인한 기여도를 전혀 평가하지 않은 판례도 있다.(註12:서울가정법원 1992. 8. 6.
선고 92드8280, 26028 판결.) 이러한 판례의 태도는 주로 별다른 재산없이 여성이
집안에서 가사노동을 담당하고, 남편의 수입으로 재산을 증식하는 부부관계에서
여성에게 매우 불리하다고 할 수 있다.
둘째, 판례가 여성노동의 기여도를 3분의 1 이상이지만 2분의 1 미만으로
평가한 사례를 보면, 그 내용은 다양하지만 여성들의 노동상황별로 크게 두가지로
나눌 수 있다. 하나는 주부로서 가사노동에만 전념한 경우이고, 다른 하나는
혼인중에 어느 정도 직업에 종사한 경우이다. 판례는 먼저, 주부로서
가사노동에만 전념한 경우에는 부양적 요소도 고려하여 기여도를 평가하고
있다.(註13:서울가정법원 1991. 6. 13. 판결 91드1220; 서울가정법원 1991. 7. 25.
판결 92드1267, 6515.) 따라서, 이 기여도 평가에서 부양적 요소를 제외하면
여성의 혼인기간중 노동에 대한 평가는 이보다 더 낮아져 3분이 1 미만이 되기
쉽다. 또, 부양적 요소도 감안한 2분의 1 미만의 평가가 이혼후 여성의 부양을
실질적으로 실현할 수 있을지도 의심스럽다. 다음으로 주부지만 혼인기간중
일정기간동안 직업에 종사한 경우인데, 판례는 여성의 가사노동외에
재산형성과정에서의 자금지급관계를 중시하고 있다.(註14:서울가정법원 1991. 8. 8.
판결 90드63238; 1991. 11. 12. 판결 91느4431; 서울가정법원 1992. 10. 14. 판결
92드47407; 서울고등법원 194. 6. 7. 판결 3르1022, 1039; 서울가정법원 1996. 4. 17.
판결 95드18004.)
즉, 여성이 혼인중 일정기간 직업에 종사하여 얻은 수입이 재산형성으로
연결됐다는 점을 고려하고 있지만, 직업종사기간이 단기간인 점과 소득이 많지
않는 직업에 종사한 점을 고려하여 그로 인한 수입도 적을 것이라고 평가하기
때문인지, 가사노동을 합해도 그 기여도는 2분의 1을 넘지 못하고 있다. 이러한
판례의 태도는 과거 직장생활에서 결혼퇴직제나 출산퇴직제에 의해 그 의사에
관계없이 퇴직하여 가사에 종사할 수 밖에 없는 여성이나, 현실에서 전문직을
얻기 보다는 임시직이나 일용직에 종사하여 낮은 수입을 취득할 수 밖에 없는
여성의 현실을 감안하지 않고, 단지 취득한 수입의 화폐 가치에만 의존하여
여성노동을 정당하게 평가하고 있지 않는 것으로 보인다.
셋째, 판례가 여성노동의 기여도를 2분의 1로 평가한 사례를 보면, 역시 여성의
가사노동보다는 여성의 사회적 노동으로 인한 수입이 재산형성에서 기여한
점(註15:서울가정법원 1991. 6. 7. 선고 98드58308 판결; 서울가정법원 1991. 11. 21.
선고 91드6348 판결; 서울가정법원 1992. 1. 30. 선고 91드10620 판결;
서울가정법원 1992. 3. 12. 선고 91드27338 판결; 서울가정법원 1994. 9. 29. 선고
94드10614, 68552 판결; 서울가정법원 1996. 3. 28. 선고 95느2952 판결.)을 크게
중시하고 있다. 판례는 혼인기간 내내 직업에 종사하고 있던 여성과 남편의
수입만으로는 생계가 어려워 여성이 사업을 독자적으로 운영하고 이 사업
수익으로 분할대상재산을 형성하는데 기여한 여성에게 2분의 1의 기여도를
인정하고 있다. 그런데, 판례는 맞벌이지만 가사노동을 담당하면서 직업에 종사한
여성이나 가사노동에 조력을 받으면서 직업에 종사한 여성이나 똑같이 2분의 1의
기여도를 인정하고 있어, 맞벌이 여성의 경우에 가사노동의 기여를 중요하게
고려하지 않고 있다. 한편, 가사노동을 하면서 부업으로 재산형성에 기여한
여성에 대해 부양적 요소를 고려하여 기여도를 2분의 1로 평가하고 있다. 이러한
판례의 태도는 재산형성에 기여한 여성의 노동평가에 가사노동의 가치보다는
사회적 노동으로 인한 수입을 우위에 두고 있고, 여성이 이중노동을 담당하고
있는 상황을 그다지 고려하고 있지 않다.
넷째, 판례가 여성노동의 기여도를 2분의 1이 훨씬 넘는 것으로 평가한 사례를
보면 분할대상이 된 공동재산이 여성의 특유재산에 기초하여 형성된
것이었다.(註16:서울가정법원 1993. 7. 21. 선고 92드31853, 56365 판결; 대법원 195.
3. 10. 선고 94므1379 판결; 대법원 1992. 10. 12. 선고 95므175, 182 판결.)이는
남편의 특유재산이 기초로 된 재산형성에서 여성의 기여도를 3분의 1 미만으로
판시한 것과 일관된 평가이다. 그러나, 상당한 재산을 가진 여성은 소수이며,
남편수입을 기초로 재산증식에 기여하는 여성들이 대부분인 현실에서는 판례에
의하면 여성의 기여도가 2분의 1을 넘기 어렵게 된다.
이상과 같이, 혼인전 상당한 특유재산을 근거로 혼인중 재산을 형성한 여성을
제외하고, 혼인후 여성이 가사노동을 포함하여 일시적이든 계속적이든 사회적
노동에 종사하여 재산형성에 기여했더라도, 그 기여도를 최고 2분의 1을 넘지
않는 판례의 태도는 여성의 가사노동 가치를 낮게 평가하고, 나아가 가사노동과
사회적 노동이라는 이중노동상황을 고려하지 않는다. 또, 대법원 판례는 아내의
기여행위가 가사를 전담하는 뒷바라지에 불과하여 별다른 경제적 활동은
없었다는 사정 등을 함께 고려하면, 2분의 1지분의 이전을 명한 것은 과다한
것으로서 형평의 원칙에 현저하게 반한다고 하여, 가사노동의 가치가 2분의 1을
넘는 것은 형평에 반하는 것이라는 견해를 표명하고 있다. 따라서, 이후 1심인
가정법원이나 지방법원의 판결에 불복하여 고등법원에 항소를 거쳐 대법원에
상고하더라도 대법원이 이 견해를 변경하지 않는 한, 가사노동에만 종사한 여성은
2분의 1 이상의 기여도를 인정받을 수 없게 되고, 이후의 하급심 판례도 여성이
가사노동에만 전념한 경우에 이 판결을 고려하지 않을 수 없다. 판례에 나타난
재산분할제도의 운영결과는 가사노동이 재산귀속과 무관한 우리나라의 별산제를
보완하는 취지에서 입법화한 재산분할제도의 이념을 적절히 실현하고 있다고
보기에는 아직 미진하다고 하겠다.
3. 기여분 판례
기여분이란 공동상속인 중에서 사망자의 재산의 유지 또는 증가에 관하여
특별히 기여했거나 사망자를 특별히 부양한 자가 있는 경우에, 이를 상속분
산정에서 고려하는 제도로서, 1990년 1월 13일 법개정으로 신설되었다(1008조의2).
이는 기여자에 대한 배려로서 상속에서 공평을 도모하려는 제도이며, 특히
여성배우자와 관련하여 특별한 여성노동에 대한 가치를 상속분으로 인정하려는
제도라고 평가받고 있다. 그러나, 기여분으로 이어지는 특별한 노동이나 부양이
무엇인지 그 내용을 명시하고 있지 않아, 그 구체적 내용은 판례분석에서 찾을 수
밖에 없다.
상속재산분할청구에서 기여분을 주장하는 청구는 아직 많지 않고, 그 중에서도
배우자인 여성이 자신의 노동이 재산유지, 증식에서 특별한 노동이었음을
주장하는 경우는 매우 적다. 기여분 제도가 1991년부터 시행된 후 1997년까지
대법원 및 하급심 판결집과 판례공보에 실린 판례중 배우자와 관련된 판례는
다음 2가지이다.
< 표 3 > 기여분에 나타난 여성노동의 기여도
+------+--------------+---------------------------------------+-----------+
| 번호 | 사건번호 | 분쟁대상 특별한 노동 | 인정여부/ |
| | | | 기여도 |
+------+--------------+---------------------------------------+-----------+
| 1 | 서울가정법원 |아내가 남편과 함께 분식점 및 대중음식점|특별한 노동|
| | 1995.9.7 |등을 운영하면서 음식 만드는 일 등을 |으로 인정/ |
| | 94느2926 |직접하다가 장사가 잘 되어 규모를 확장 |20% |
| | |하면서 종업원을 고용·관리함 | |
+------+--------------+---------------------------------------+-----------+
| 2 | 대법원 |·아내가 교통사고 당한 남편 간병 |불인정 |
| | 1996.7.10 |·남편과는 별도로 소매업, 잡화상, 여관 |기여분 없음|
| | 95스30,31 | 업등의 사업을 하여 소득을 얻음 | |
+------+--------------+---------------------------------------+-----------+
이 두 판례는 여성노동에 대해 시사하는 바가 매우 크다. 이혼과 사망이라는
두 가지 혼인해소사유에서 우리는 일반적으로 이혼한 여성보다는 배우자가
사망한 여성이 받는 재산액이 더 많아야 한다고 생각하기 쉽다. 이 점에서 법은
법정상속분에서 다른 상속자들보다 배우자에게 0.5를 가산하여 인정하고 있다.
나아가, 특별한 노동을 한 상속인들에 대해 상속분을 더 많이 인정하고자 기여분
제도를 신설했다.
그런데, 특별한 노동에 대해서는 법원의 해석에 맡겨져 있는데, 위에서 소개한
판례 내용을 보면, 첫째 특별한 노동에 아내의 가사노동은 포함되지 않는다. 즉,
아내의 가사노동은 아내에게 통상 기대되는 노동에 포함된다. 둘째, 아내의
간호행위 역시 특별한 부양이 아니라 부부간 부양의무에 포함된다. 셋째, 아내가
남편과 함께 사업을 하는 경우가 문제이다. 가정법원은 아내가 직접 노무를
제공하고 종업원을 관리하면서 남편과 함께 운영한 사업소득으로 구입한 재산에
대해 아내의 기여도로서 5분의 1을 인정한 반면, 대법원은 남편과 별도로 사업을
경영한 여성에게 남편의 도움을 받는 사업이거나 공동경영이었다고 하여 아내의
기여도를 인정하지 않고 있다.
이러한 판례태도를 보면, 판례는 배우자인 여성은 이미 법정상속분에서 우대를
받고 있으므로, 인정하더라도 최소한도로 인정한다는 것을 알 수 있다. 또, 위
대법원 판결에서는 아내가 상속재산보다 많은 재산을 가지고 있는 점을 특히
지적하여 설시하고 있는 점에 비추어, 그 생존배우자의 재산소유상황도 중요한
고려대상이 된다는 점도 파악할 수 있다. 따라서, 기여분 평가에서 대법원 판례는
여성생존배우자와 관련해서는 배우자 사망후 여성의 생활능력을 유무를 중요하게
고려하여 기여분을 인정하고 있으므로, 여성이 망인을 부양했다거나, 그 재산을
유지, 증가시켰다는 여성의 노동 평가에 따른 상속에서의 기여분 보장보다는
배우자 사망후 생존배우자에 대한 일종의 급부제도로서 운영되고 있다고 볼 수
있어, 기여분 제도의 입법취지를 실현하고 있다고 평가하기 어렵다.
Ⅲ. 결 론
민법(가족법)이 그 제정 이후 수차례에 걸친 개정의 특징중 하나는 헌법이
추구하는 제원리, 개인의 존엄과 양성 평등의 실현을 과제로 삼게 됐다는
점이라고 할 수 있다. 이는 부부재산관계규정에 한정해 보아도 이 분야의 개정이
대부분 부부의 평등을 실현하는 형태로 나타나고 있다고 생각된다.
현재 부부재산관계규정이 제정 이후부터 긴 역사를 가지고 있다고 하더라도
현대의 다양하고 복잡한 가족생활에 적절하게 대응하지 못하는 면이 있는 점은
부정할 수 없다. 그러나, 별산제로서 이해되는 우리나라의 부부재산제에서
개인주의에 입각한 부부의 인격적, 재산적 독립은 필연적으로 공동생활을 해야
하는 부부관계에서도 최고의 지도원리임은 부정할 수 없다.
이러한 원리를 기초로 한 부부재산관계 법규정이 그 해석·적용에서 이 원리를
실현하고 있는지 고찰한 결과, 다음과 같은 문제점을 지적하고 이에 대한
해결책으로서 앞으로 전개돼야 할 논의방향을 제시하고자 한다.
현재 부부의 재산관계에 대한 가족법 규정인 제830조는 이른바 별산제를
채용하고 있다고 새기는 것인 통설, 판례라고 할 수 있다. 부부공동생활에서
일반적으로 임금근로자는 물론이고 농업이나 자영업에서도 그 수입이나 수익은
남편명의로 취득된다. 따라서, 법규정에 의하면 그 수입이나 수익은 남편의
특유재산이 되며 그 중 일부분은 혼인생활비용으로 되지만, 그 잉여는 남편의
특유재산이 된다. 그러나, 남편명의의 수입이나 수익도 사실은 남편의 노동만으로
취득된 것은 아니다. 특히, 농업이나 자영업에서는 아내도 남편과 함께 일하는
경우가 많고, 임금근로자의 경우도 가사나 육아라는 아내의 가사노동이 있기
때문에 남편이 계속 근무할 수 있는 것이다. 즉, 남편명의의 수입이나 수입중에는
아내의 기여분도 있는 것이다. 이러한 가사노동을 포함한 여성의 기여분에 대해
법은 이 기여분을 보장한다고 하는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 그렇다고
법이 아내의 기여분을 전혀 무시하고 있는 것은 아니다. 혼인계속중에 대해서는
남편에게는 아내를 부양할 의무가 있고, 이혼시에는 재산분할제도가 있고,
남편사망시에는 배우자의 상속권이 있다. 이 규정들에 의해 아내의 기여분이
보장되고 있는 것이다.
이와 같이, 법이 대외적으로는 수입을 그 명의에 의해 귀속시킨다고 하는
별산제를 채택하고 있지만, 혼인해소시 재산분할제도와 배우자의 상속제도로서
기여분을 고려하고 있으므로, 대내적으로는 잠재적 공유제를 채용하고 있다고도
할 수 있다. 법규정은 부부에게 평등하게 적용되고 있으므로 형식적으로는 양성
평등의 원칙에 반하지 않는다. 그러나, 남편이 수입의 명의자로 되는 일이 많은
현실에 비추어 보면 실질적으로는 불평등을 초래하고 있다. 따라서, 별산제는,
첫째 형식적 평등에 불과하며, 둘째 혼인계속중에 아내가 부부의 재산을 자유로이
소비하는 것을 허용하지 않으며, 셋째 남편이 자기명의로 되어 있는 부부재산을
마음대로 처분하는 것을 아내가 막을 수 없다는 한계를 가지고 비판받아왔다. 또,
판례를 분석한 결과, 혼인해소시 공동재산의 청산방법인 재산분할제도와
상속제도가 그 운영상 반드시 아내에게 충분하다고 할 수 없다. 특히,
재산분할제도는 재산분할을 보장하면서 그 비율을 명시하고 있지 않으므로
신뢰도가 낮아진다. 이 점에서 재산공유제를 주장해 볼 수 있다. 그러나,
재산공유제에도 몇가지 문제는 있다. 첫째, 이것이 남녀의 실질적 평등을
실현하는 것이더라도 여성에게 반드시 유리하다고 할 수 없다는 점이다. 즉,
완전한 공유제는 주부를 전업으로 하는 여성에게는 유리하지만, 사회적 노동에
종사하는 여성에게도 수입의 전부가 자신의 것으로 되지 않는다는 불이익을
초래하게 된다. 둘째, 수입 뿐 아니라 채무도 공동으로 부담한다는 결과를
초래하여 아내에게 불리하게 된다. 셋째, 남편이나 아내가 거래활동을 할 때
상대방과 공동으로 하거나 동의를 필요로 하는 불편이 생긴다. 예컨대,
임금근로자가 임금청구권을 행사할 때 아내의 위임장을 요구하게 되는 극단적인
경우도 발생할 수 있다. 넷째, 부부 각각의 공유지분을 형식적으로 확정해 두어야
하기 때문에, 틀림없이 저항을 받게 될 것이다. 왜냐하면 항상 부부 각각의 수입
내지 수익에 대한 실질적인 공헌도가 문제로 될 것이기 때문이다.
따라서, 법정재산제의 개혁으로서는 재산공유제의 필요성이 있더라도 혼인중에
취득되고 부부공동생활을 위해 특히 필요한 재산에 한하여, 즉 협력을 본질로
하는 부부의 실질적인 평등을 보장하기 위한 필요최소한도에서 별산제의 원칙에
대한 예외로서의 재산공유를 재별적·한정적으로 적용하는 방안을 생각할 수
있을 것이다. 또, 별산제 그 자체는 현행대로 법정재산제로서 유지하면서,
혼인해소시의 재산분할제도와 배우자 상속권의 미비한 점을 고쳐 보완하는
방안도 충분히 있을 수 있다. 즉, 어떠한 형식을 가지든 재산공유제는 부부의
협력의 정도나 태양을 무시하고 가사노동을 담당하는 여성을 위해 남편이 얻은
수입과 재산에 대한 일률적이고 일정한 비율에 의한 지분을 부여하는 것이기
때문에, 가사노동과 사회적 노동이라는 이중노동에 종사하는 여성에게는 불리할
수도 있다. 그래서 부부의 인격적, 재산적 독립과 양성 평등의 실효성을 보장하기
위해서는 현행 재산분할제도에서 볼 수 있는 대로 가정법원에 의한 재량의
여지를 남겨두는 것도 실익이 있다. 가정법원은 그 재량권을 행사하여 여성의
가사노동을 이혼시에 어떻게 평가해야 하는가를 구체적으로 결정할 수 있기
때문이다.
물론, 법정재산제의 개혁은 구체적으로는 가사노동을 담당하는 여성의 재산상
지위의 향상을 목적으로 하는 것이기 때문에, 이러한 개혁이 세제(稅制)와
관련되고, 세제개혁 뿐 아니라 혼인해소후의 여성의 직장 확보나 노후 보장,
자녀의 탁아소 등의 충실 등, 가족법의 영역이외에서의 다양한 개혁을 요구하게
된다. 왜냐하면 부부재산이 없는 부부에게 부부재산관계법규정은 그다지 의미가
없고, 이러한 부부가 재산상 지위를 향상시킨다는 것은 그 생활의 향상을
의미하고, 따라서 오히려 사회보장제도의 충실을 요구하기 때문이다. 이러한
요청을 반영하여 우리나라에서는 1995년에 여성발전기본법을 제정하면서 그
가사노동에 대한 경제적 가치를 정당하게 평가하여 이를 법제도나 시책에
반영하도록 노력할 의무를 국가 및 지방자치단체에게 부여했고(제26조), 이
여성발전기본법에 근거하여 마련된 제1차 여성정책기본계획에서는 평등한
가족관계 정립 부분(1-4)에서 주부의 가사노동가치 평가 및 제도적
반영(1-4-2)17)17) 정무장관(제2)실(1997), 1998∼2002 제1차 여성정책기본계획
pp.22~23을 각 관련 부처가 이행기간을 정하여 수행할 것을 계획하고 있다. 또,
1997년 10월에는 이혼한 자의 재산분할에 대한 증여세 규정(구 상속세법 제29조의
2 제1항 제1호) 부분에 관해 헌법재판소가 불합치 결정을 내렸고, 1998년에는
국민연금법 개정법률(안)을 입법예고했는데, 이 개정법률(안)에는 남편이
국민연금의 가입자인 수급권자로서 그 권리를 취득할 당시 그 수급권자에 의하여
생계를 유지하고 있는 자(가사노동에 전념하는 배우자만 해당하고 맞벌이 여성은
국민연금가입권자이므로 해당되지 않음)에게 주는 일종의 가족수당성격의
부가급여인 가급연금을 수급자에 의한 생계 유지 상태가 종료되거나 이혼한 때
등에는 배우자에게 지급하지 않던 것(제48조)을 개정하여 이혼배우자의
분할연금권제도를 도입하려고 하고 있다(보건복지부 공고 제1998-33).
이러한 사회적, 법적 상황들을 고려하면서, 부부간에 개인의 존엄과 양성의
평등을 실현하면서 부부의 재산상 지위를 향상시킬 수 있도록, 현행
법정부부재산제, 재산분할제도, 배우자의 상속제도의 미비점을 보완하기 위해
앞으로 논의하고 검토해야 할 방안을 간단하게 언급해 보기로 하겠다.
1. 현행 제도에서 가능한 것으로서 부부재산계약의 활용이다. 부부재산계약은
부부가 자유로이 그 재산의 귀속을 정할 수 있으므로, 서로가 원하는 바에
따라 합의하여 정하면 된다. 재산에 대한 분쟁도 이 계약에 따라 해결하면
되므로 문제가 없다. 현재 결혼당사자들이 결혼 전에 재산에 대해 계약하는
것에 대해 사회적으로 익숙하지 않기 때문에 이 제도를 이용하는 부부들은
적다. 그러나, 초혼연령이 상승하고 재혼이 증가하고 있으므로, 결혼전에
가지고 있던 재산이나 결혼후에 취득하게 될 재산에 대해 분명하게 해둘
필요성을 느끼는 부부도 증가할 수 있고, 혼인중 자신들의 재산관계에 대해
자유로이 결정하려는 의식을 가지는 부부들도 있다고 생각한다. 부부의
재산상황이나 가족상황은 점점 다양화하고 있고, 모든 부부에게 적합한
법제도를 완성한다는 일은 있을 수 없으므로, 부부가 자신들의 재산관계를
합의에 따라 자유로이 결정하도록 하는 것은 부부가 주체적으로 적극적으로
재산문제를 해결하면서, 서로의 노동을 존중하는 태도를 촉진할 수 있을
것이다.
그런데, 이를 위해서는 부부재산계약의 이용을 보다 쉽게 하는 방향으로
개정이 필요하다. 현재 규정은 혼인 전에 체결해야 하고, 제3자에게
대항하기 위해서는 역시 혼인전에 등기해야 한다. 또, 법원의 허가를 얻지
못하면, 변경할 수 없도록 되어 있다. 이러한 규정에 대해 부부재산계약을
혼인 전뿐만 아니라 혼인 후에도 체결할 수 있도록 하고, 자유로이 변경할
수 있도록 하며, 제3자에게 대항하기 위해서 등기할 때에 법원에서 마련한
서식이 있으면 보다 등기하기 쉬울 것으로 생각된다
2. 혼인중 재산의 처분과 배우자의 잠재적 공유지분의 실현에 관한 것이다.
현행법상으로는 혼인생활을 계속하는데 필요한 거주 가옥 등의 재산이나
이혼시 재산분할될 재산이 명의인인 일방 배우자가 단독으로 처분할 수
있으므로, 이러한 재산에 대해 상대방의 동의가 없으면 처분할 수 없고,
동의가 없는 처분에 대해서는 취소할 수 있도록 하는 방안을 생각할 수
있다. 또, 혼인중 아내가 남편명의의 재산에 대해 분할이나 공유 등기를
요구할 경우에, 일정한 요건을 갖추면 가정법원의 심판으로 이를 인정하는
방안도 생각할 수 있다. 왜냐하면, 부부관계가 파탄했지만 아직 이혼하지
않은 경우에 소송을 통해 남편명의의 재산에 대해 아내가 공유지분권을
확인해 두는 것이 장래 남편에 의한 처분을 저지하거나, 이혼후 재산을
확보할 있기 때문이다. 나아가, 이혼시 재산분할은 법규정상 재판으로
청구해야 하고 이혼후 2년 이내에 주장해야 하므로, 이혼후 2년이상 경과해
버린 경우에는 부부재산귀속문제로서 부부재산귀속소송을 통해 공유지분권을
주장할 필요도 있다.
3. 재산분할제도에 관한 것이다. 재산분할에 관한 민법 839조의 2는
가정법원이 분할액을 결정하는 경우에 당사자의 협력 등의 사정을 고려해야
한다고 규정하고 있다. 이 규정에 대해 일반적으로 판례· 학설은
재산분할청구권에는 기여분의 청산, 이혼후의 부양 요소를 포괄하고 있다고
새긴다. 실제 판결에서도 혼인중 재산형성에 대한 여성노동의 기여도가
어느 정도 고려되고 있다. 그러나, 남편명의의 재산의 2분의 1 이상을
아내에게 분할하는 일은 매우 드믈다. 뿐만 아니라, 그 비율도 법규정에
명시되어 확실한 분할비율이 보장되고 있는 것은 아니다. 따라서, 현행처럼
제반사정을 고려하는 것도 좋지만, 법조문에서 구체적인 계산방법을 규정하는
것도 생각할 수 있다. 또, 현재로서는 혼인중 취득한 재산은 부부의
협력으로 얻은 공유재산으로서 부부의 각자 노동대가에 따라 형평하게
분할하는 것이 합리적이지만, 그 기여상황이 분명하지 않은 경우에는 혼인중
취득한 재산은 부부가 공동노력으로 이룩한 재산이며, 그 기여도가
동등하다는 인식을 전제로 하여, 2분의 1의 분할을 지향해야 할 것이라고
생각한다. 그리고, 재산분할에서 이혼후 부양을 인정해야 할 경우에, 이는
여성이 주부로서 가사에 종사하여 직업을 가질 수 없었기 때문에 생긴
직업상 장애를 회복하기 위해 형평원리에서 지급하는 것이라고 이해해야 할
것이다.
4. 배우자의 상속제도에 관한 것이다. 배우자의 상속권에 대해서 법
제1003조에서 배우자는 항상 상속인이 된다고 하고, 제1009조에서 그
상속분을 보장하고 있지만, 이 상속분에 대해서도 문제가 있다. 아내의
기여분이라는 것은 유산속에 이미 공유지분으로서 존재하고 있는 것이라고
생각할 수 있다. 따라서, 이 부분에 대해서는 다른 공동상속인(자녀,
직계존속 등)과 유산분할을 하기 전에 미리 공유지분의 분할로서 공제해야
한다고 생각할 수도 있다. 이러한 공유지분으로서 인정하지 않더라도
사망한 남편은 아내의 기여분을 혼인기간동안 이득하고 있으므로, 재산법의
부당이득규정(민법 제741조)을 유추적용하여 아내에게는 그 반환을 구할
권리가 있다고 생각할 수도 있다. 또, 상속분으로 일정 상속분을
선취분(先取分)으로 아내에게 부여하는 것도 생각할 수 있다. 나아가,
기여분 판례에서 보듯이 기여분 청구자가 배우자인 여성인 경우에는
부부간의 부양의무에 중점을 두어 평가하고 있으므로, 배우자인 여성은
특별한 노동을 거의 인정받을 수 없기 때문에, 여성노동의 평가에 대한
혼란과 배우자인 여성에게는 그에 따른 상속분의 불이익을 초래한다. 이에
따라, 기여분 청구에서 그 제도의 취지대로 그 청구자가 여성이더라도 그가
한 노동이 특별한 기여에 해당하는지 여부를 배우자 사망후 생계유지문제나
생활능력문제와 관계없이 분명하게 판단하는 판례의 태도변화가 필요하다.
이러한 검토사항들은 아직 문제제기일 뿐이고 이것이 구체적인 제안으로
되기 위해서는 이후 장기간의 논의과정이 필요하다고 생각된다. 이
검토사항들은 현재의 부부재산제의 해석·적용에 관한 입법정책상
논의방향을 한 번 제기해 본다는 점에 의의가 있다. 여성의 가사노동
평가에 한계를 지닌 별산제를 수정·보완하기 위해서 별산제 자체를 수정할
것인지, 또는 별산제를 유지하면서 현행처럼 재산분할을 법원의 재량에
맡기는 영국이나 일본의 방법을 계속 채택할 것인지, 아니면 독일, 프랑스,
스위스 등의 대륙법계 국가와 같이 실질적으로 일반적 내지 중요한 재산에
대해 명문으로 2분의 1의 분할을 명하는 재산제를 채용할 것인지는
부부재산관계에서 여성이 담당하는 노동에 대한 평가와 직접적으로
연결된다. 따라서, 부부재산관계에서 여성이 재산적으로 독립하여
가족생활에서 개인의 존엄과 부부의 평등이라는 헌법이념을 실현하기
위해서는, 여성노동가치를 평가하기 위한 앞으로의 부부재산법 해석상의
다양한 이론구성과 판례의 축적 뿐 아니라, 이에 대한 입법정책과정에서의
장기간에 걸친 논의·검토도 요청된다.
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