*주) 본 논문 한국여성개발원 김영희·박현미의 「'97 연구보고서 210-2
할당제의 합헌성에 관한 연구」 의 내용을 발췌·요약한 것임.
<목 차>
Ⅰ. 연구의 배경
Ⅱ. 연구의 필요성과 목적
Ⅲ. 연구결과
Ⅰ. 연구의 배경
세계화추진위원회는 1995년 여성의 사회참여확대를 위한 방안의 하나로 점진적
목표할당제에 해당하는 "여성공무원채용목표제"를 채택하였다. 총무처는 이에
따라 5급 행정직과 외무직, 7급 행정직의 공채에서 여성합격자의 비율을 1996년
10%, 1997년 13%, 1998년 18%, 2000년 20%의 점진적 목표율을 설정하고,
여성합격자의 비율이 목표율에 미달하는 경우에, 성적순에 의해 목표 미달
인원만큼 여성을 추가합격시키기로 하였다. 이를 위하여 공무원임용시험령을
개정하여 근거규정(제11-3조)을 두고 총무처예규(제288호:1995. 12. 28)에
세부적인 내용을 규정했다.
내무부도 여성의 사회참여확대방안에 따라 1996년 3월 23일
지방공무원임용령을 개정하여 지방공무원 공채시 각 시도가 "여성목표비율제"를
책정하여야 하도록 하였다. 또한 서울 동작구는 1995년 11월 14일
행정관청으로는 처음으로 "여성승진할당제"를 도입하여 7급 이하 공무원
승진인사에서 승진대상의 25%를 여성으로 선발했다.
공무원의 임용과 승진에 있어서의 이러한 할당제 이외에도 정부는
세계화추진위원회의 사회참여확대방안에 의거해 각종 정부관련 위원회에
여성위원 참여비율을 2005년까지 30% 수준으로 제고한다는 목표를 세워놓고
있다. 정부는 또 공무원양성대학들의 여성입학제한비율을 단계적으로
상향조정하고, 궁극적으로 이를 폐지한다는 목표를 세우고 있다.
1995. 12. 30에 제정된 여성발전기본법은 제6조에 "국가 및 지방자치단체는
여성의 참여가 부진한 분야에 있어서 합리적인 범위안에서 그 참여를 촉진하기
위하여 관계법령이 정하는 바에 따라 잠정적인 우대조치를 취할 수 있다"고
규정함으로써 위와 같이 여성의 사회참여를 확대하기 위해 정부가 취한 각종
우대조치들의 법적 근거를 마련하고 있다.
지난 1년간 여성의 사회참여의 확대를 위해 취해진 이러한 법제정과 정부의 제
조치들은 여성고용 또는 승진 할당제에 대해 낙관적인 전망을 하도록 한다.
반면에 브레멘주 평등실현법 제4조가 유럽공동체법에 반한다는 유럽사법재판소의
판결(1995. 10. 17 CASE c-450/93 Kalanke vs. Freie Hansestadt Bremen),
1995년 10월 독일 Karlsruhe에서 열린 독일 기독민주당 전당대회에서 헬무트 콜
총리가 제안한 여성당직할당제 도입안의 부결, 영국 노동재판소가 노동당의
여성의석할당제에 대해 내린 위법판결 등에 대한 외신은 할당제가 세계적으로
폐지 위기에 놓였다는 할당제에 대한 비관론 마저 갖게 했다. 또 국내에서는
"교육의 여성화"를 방지한다는 명목으로 교대 입학시의 "남성할당제"를 더욱
강화시키는 초등학교 "남교사임용할당제"의 주장마저 제기되어 사회적인 파문을
일으켰다.
이렇듯 할당제가 사회적으로 빠른 속도로 또 광범위하게 각종 법령에 근거하여
시행되는 동안에 법조계와 법학계는 할당제에 대해 거의 침묵으로 일관하였다.
우리나라에서의 할당제에 대한 본격적인 법적 논의는 아직 시작도 되지 않았다고
하여도 과언이 아닐 것이다. 한국 헌법하에서 할당제는 원칙적으로 허용되는
것인가? 헌법의 어떤 규정들이 할당제의 합헌성판단의 기준이 될 것인가? 이들
헌법규범들의 상호관계는 어떠한 것이며, 서로 대립되는 헌법규정들은 어떻게
해석되어야 할 것인가? 현재 시행되고 있는 각종 할당제는 현행헌법하에서
합헌인가 위헌인가? 위의 질문들에 대한 법조계와 법학계의 논의는 할당제에
의해 직접 자신의 기본권을 침해받았다고 주장하는 사람이 헌법재판소법 제68조
제1항에 근거하여 헌법소원을 제기하거나, 당해 사안에 관하여 할당제 규정이
재판의 전제가 되고 이의 위헌성에 의심을 갖는 법원이 헌법재판소법 제41조
제1항에 의거하여 위헌심판을 헌법재판소에 제청하는 경우에야 비로서
본격적으로 시작될 것이다.
Ⅱ. 연구의 필요성과 목적
여성 일정비율할당제에 대한 소송이 제기될 경우 각급 법원 및 헌법재판소가
여성일정비율 할당제에 대한 긍정적인 판결을 내릴 수 있도록, 기존의
헌법재판소 판례에 대한 분석, 국내 헌법학계 학설의 분석, 외국판례 특히 우리
헌법재판소가 중요한 참고자료로 간주하는 독일연방헌법재판소의 판례와 독일
학설에 대한 헌법적 연구와 분석이 이루어져야 한다. 그런데 할당제에 관한
헌법적 연구 중 제일 먼저 선행되어야 하는 것은 헌법상 평등권에 비추어 본
할당제의 합헌성에 관한 것이다.
본 연구는 위와 같은 필요성에 촛점을 맞추어 이루어졌다. 즉 여성일정비율
할당제에 대한 소송이 제기되어 각급 법원과 헌법재판소에서 평등권과 관련하여
그에 대한 검토가 이루어질 경우 본 연구가 이에 대한 긍정적 심판자료로
활용되어질 것을 기대하며 쓰여진 것이다. 본 연구는 전문적 법조인을 염두에
두고, 평등권과 관련하여 할당제의 헌법적 이론 제공을 제공하는 것을 그
목적으로 한다.
Ⅲ. 연구결과
1. 문제의 제기 : 헌법상 평등권 문제로서의 할당제
여성을 위한 할당제에 관한 문제는 헌법학자들에게는 무엇보다도 평등권에
관한 문제이다. 할당제는 사회적 현실에 있어서 여성의 실질적 평등을 실현하기
위해 남성의 법적인 평등을 침해한다. 할당제는 다시 말해 "평등의 실현을 위한
평등의 침해"라 할 수 있다. 그런데 이렇듯 남성의 평등권을 침해하는 여성
우대적인 할당제는 누구든지 성별에 의해 차별 받지 아니한다는 우리 헌법의
평등권 개념과 정면으로 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.
이러한 모순적인 상황에 대한 헌법적 판단의 기준이 되는 것이 바로 우리
헌법상의 평등권 규정이고, 그 중에서도 특히 헌법 제11조 제1항 제2문이다.
이 조항은 양성의 관계에 대한 헌법의 중심적인 규정이기에 그것의 구체적
형태나 적용영역에 관계 없이 할당제를 비롯한 모든 여성 우대적인 조치들은
우선적으로 이 헌법규정에 합치되어야 한다. 그런데 비교적 새로운 현상으로
대두된 할당제와 여성우대조치들 관련 문제들을 해결하기 위해 헌법 제11조
제1항 제2문을 어떻게 해석해야 하는가는 헌법해석학의 어려운 과제이다.
"누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적
ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어 차별 받지 아니한다."는 헌법 제11조 제1항
제2문의 간략한 문구는 이러한 어려운 과제를 해결하는데 충분한 시사점을 주지
못한다. 결국 할당제가 우리 헌법의 양성평등에 관한 평등권 규정인 헌법
제11조 제1항 제2문과 관련하여 어떻게 해석될 지는 헌법의 해석에 의하여
해결될 수 밖에 없다.
그런데 헌법 제11조 제1항 제2문에 대해서는 성별과 관련하여 크게 다음의
두가지 해석이 가능하다. 헌법 제11조 제1항 제2문을 단순히 차별금지만을
포함하는 규정으로 해석하는 경우, 즉 국가로부터 부당하게 성별을 근거로
차별대우를 받지 아니할 권리로만 이해할 경우에는 모든 여성우대조치들은
남성에게 불이익을 안겨주는 위헌적인 기본권 침해로 밖에 해석될 수 없다.
이렇게 위 규정을 해석할 경우 법적인 평등을 고수하는 것은 비록 여성에게
사실상 불리하게 작용하기는 하되 여성의 기본권을 침해하는 것은 아닌 것이
된다. 여성우대정책은 이러한 해석에 의하면 허용되지 않는 것이다. 왜냐하면
비록 이러한 정책이 양성의 실질적 평등에 기여한다고 할지라도, 그것은
일시적으로나마 양성의 법적인 평등을 침해하기 때문이다. 반면 성별과
관련하여 제11조 제1항 제2문에 대해서 다음과 같은 해석도 가능하다. 헌법
제11조 제1항 제2문은 성별과 관련하여 법적 차별금지를 넘어서서 사회적 현실에
있어서의 여성과 남성의 실질적 평등실현의무도 포함하고 있다는 해석도
가능하다. 이러한 해석에 따르면, 할당제를 비롯한 여성우대조치들은 여성과
남성의 실질적 평등실현을 달성하기 위해 국가에게 헌법적으로 부과된 의무의
달성수단의 하나로 헌법적으로 허용되는 것이다.
아래에서는 독일 기본법하에서의 여성일정비율할당제의 합헌성 논의와,
여성일정비율할당제에 관한 유럽사법재판소의 Kalanke 판결(1995.10.17 Case
c-450/93 Kalanke vs. Freie Hansestadt Bremen), 또 미국 연방대법원의 Johnson
판결(Paul Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County, California
480 US 616, 94 L Ed 615, 107 S ct 1442) 등을 살펴보고, 이를 바탕으로 헌법
제11조 제1항 제2문의 평등권과 관련하여 여성일정비율할당제에 대한 합헌성
판단을 하고자 한다.
2. 독일 기본법하에서의 여성일정비율할당제의 합헌성 논의
제2차 세계대전 이후부터 1980년대 초반까지 독일 공법학계의 통설과
연방헌법재판소는 기본법 제3조 제2항을 "법적 평등"을 확보하기 위한
차별금지만으로 이해하였다. 1970년대에 들어서서 여성들이 법적인 평등에도
불구하고 사회에서 여전히 불평등한 대우를 받고 있다는 것이 입증되자,
1980년대 초반부터 독일 공법학계에서는 기본법 제3조 제2항을 단순히 법적인
평등을 목적으로 하는 차별금지규정으로 보지 않고, 위 조항의 객관적 법질서의
측면에서 또 사회국가원리와 연계하여 여성의 실질적 평등실현을 위한 헌법적
과제 내지 국가의 의무를 유추해 내려는 입장들이 대두하였다.
연방헌법재판소도 여성에게 사회적 현실에 있어서 실질적 평등을 보장해
주어야 한다는 위의 논의를 자신의 판례에 반영시켰다. '연금연령에 관한
판결', '성명법에 관한 판결', '여성근로자를 위한 야간작업금지에 관한 판결'
등의 일련의 판례를 통해 연방헌법재판소는 기본법 제3조 제2항은 형식적인 법적
평등 뿐만 아니라 사실적인 평등의 실현도 포함하고 있는 헌법규범이라는 것을
명백히 하였다. 이러한 헌법재판소의 판례는 1992년 구성된 공동헌법위원회의
기본법 제3조 제2항의 개정관련 논의에 결정적인 영향을 미쳤다.
개정기본법 제3조 제2항 "남성과 여성은 동등한 권리를 갖는다. 국가는
여성과 남성의 동등한 권리의 실질적 실현을 지원하며 현존하는 차별을
철폐하는데 기여하여야 한다."의 제2문은 국가목적규정으로서 평등실현을 할
단순한 '권한'을 넘어서서 국가에게 여성과 남성의 실질적 평등을 실현하고,
현존하는 차별을 철폐하는데 가능한 모든 조치를 취할 '의무'를 부과한다.
새로운 기본법 제3조 제2항 제2문에 의해 이러한 국가의 의무가 명시적으로
헌법에 규정됨으로써 1994년 기본법 개정 이전에 국가의 양성평등실현의 과제
또는 의무를 사회국가원리나 기본법 제3조 제2항의 객관적 법질서의 측면에서
이끌어 냈던 입장들은 보다 더 확고한 헌법적 논거를 가지게 되었다. 반면
(구)기본법 제3조 제2항이 단순히 차별금지만을 내포하고 있다고 주장한
입장들은 더 이상 그러한 것을 주장할 수 없게 되었다.
양성의 실질적 평등실현을 위한 조치의 하나로서 할당제도 평등권과 관련하여
보다 확고한 헌법적 근거를 갖게 되었다.
3. 여성일정비율할당제에 관한 유럽사법재판소의 Kalanke 판결과 그 평가
브레멘시의 조경국 승진인사의 마지막 단계에서 동등한 자격을 가진 것으로
평가된 두 사람이 최종 후보자로 남게 되었다. 두 사람의 후보자중 어떤 사람을
승진시킬 것인가에 대해 논란이 일자 유관 중재위원회가 소집되었다. 이
중재위원회는 두 사람의 후보자가 동등한 자격을 가진 것으로 인정되므로
브레멘주 평등실현법 제4조에 따라 여성후보자가 승진을 하여야 된다는 결정을
내렸다.
원고는 자신이 여성후보자 보다 더 나은 자격을 지녔는데, 이것을
중재위원회가 (동등하다고) 잘못 판단하였다는 것, 또 브레멘주의 평등실현법은
브레멘주 헌법, 기본법, 민법 제611조에 위반된다는 것 등을 이유로
노동재판소와 주 노동재판소에 제소하였으나, 이 양 재판소 모두 원고의 청구를
기각하였다.
이에 원고는 연방노동재판소에 항소를 하였다. 이 사건을 심사하는데 있어
브레멘주의 평등실현법이 공동체법에 일치하는지의 여부에 대해 확신이 서지
않자, 연방노동재판소는 EC조약 제177조에 의거해 76/207/EWG 지침 제2조
제1항과 제4항에 관련된 두가지 의문점에 대한 심사를 1993.6.22의 결정을 통해
유럽사법재판소에 제청하였다.
유럽사법재판소는 본 사건에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건에
있어서와 같이 여성의 참여가 부진한 경우에, 또 후보자들의 자격이 동등한
경우에 여성후보자에게 자동적으로 우선권을 주는 국내규정은 지침 제2조
제4항에 위배된다.
유럽사법재판소의 Kalanke 판결에 대해서는, 우선 (그것이 비록 상이한 회원국
출신의 재판관들로 구성된 재판부의 분열된 의견을 시사하는 것일지라도) 사안의
중요성과 그것이 회원국에 갖는 영향을 고려할 때 그 판결 이유가 부적절하게
간략하다는 비판이 있다. 또 유럽사법재판소는 76/207/EWG 지침 제2조 제1항과
제4항을 해석하는데 있어서 평등의 원칙을 지나치게 제한적으로 형식적인 법적
평등으로 해석하고 있다는 비판을 면치 못하고 있다.
유럽사법재판소는 'tie-break' 상황에서 즉 여성후보자와 남성후보자가 동등한
자격을 가졌을 경우 여성후보자를 임용 또는 승진시키는 것이 왜 위 지침 제2조
제1항에 위배되는 지에 대해 아무런 설명을 하고 있지 않다. 또 Commission v.
France 사건에 대한 언급 이외에는 위 지침 제2조 제4항과 관련된 결론에 대한
이유도 제시하고 있지 않다.
유럽사법재판소의 위 판결은 1974. 1. 21 유럽이사회의 사회정책적 프로그램과
함께 여성이 여성이라는 이유로 법적으로나 사회적 현실에서 차별받는 것을
금하려는 의도로 제정된 위 76/207/EWG 지침의 제정 목적을 도외시한 판결이다.
유럽사법재판소는 독일의 기본법 제3조 제2항에 대한 독일의 학설과
연방헌법재판소의 판례 또 개정기본법 제3조 제2항에 대한 분석도 없이, 즉
독일에서 확립된 평등권에 대한 기본적인 합의에 대한 언급조차 없이 독일을
비롯한 각 회원국의 여성정책에 중요한 의미를 갖는 사안에 대하여 '간략하게'
결정을 내린 것이다.
4. 여성을 위한 적극적 조치에 관한 미국 연방대법원의 Johnson 판결과 그 의의
가. 판결(Paul Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County, 107 S
Ct 1442(1987))
4년동안 캘리포니아주 Santa Clara군의 교통국을 위해 도로건설 등 현장에서
막노동을 하던 Diane Joyce는 1980년 덜 힘든 사무직 직종인 발차담당관직(Road
dispatcher)에 응시하였다. 당시 이 교통국의 238개의 숙련직에는 여성이
한명도 없었다. 그런데 Joyce는 Santa Clara군이 2년전에 이러한 불균형을
시정하기 위해 자발적인 적극적조치계획을 채택하였다는 것을 알고 있었다.
Paul Johnson은 Santa Clara 교통국을 위해 13년동안 근무한 백인남성이다.
Johnson과 Joyce는 구두시험에서 70점 이상을 받았고 자격이 있다고 인정된
7명의 후보자에 속했다. Joyce는 73점을 받았고 Johnson은 75점을 받았다.
2차면접에서 3명의 감독관은 Johnson을 추천하였으나, Santa Clara군의
적극적조치 조정관은 Joyce를 추천하였고 교통국장은 그녀를 선발하여
승진시켰다.
Johnson은 이러한 승진은 1964년 민권법 제7장에 위배되는 성차별이라고
주장하며 제소하였다. 민권법 제7장 "개인의 인종, 피부색, 종교, 성별 또는
출신국을 이유로 그 개인의 고용기회를 박탈하거나 그 개인의 근로자로서의
지위에 불이익을 주는" 사용자의 행위를 불법으로 규정하고 있다.
다수의견을 대표해서 Brennan 대법관은 이 사건에서 문제된 승진을 1979년의
United Steelworkers of America v. Weber 판례의 요건을 충족시킨 것이기에,
Santa Clara 교통국이 Joyce를 발차담당관으로 승진시키는 결정을 내리는
과정에서 성별을 한 요소로 고려한 것은 적절한 일이었다는 의견을 개진하였다.
Brennan대법관은 Santa Clara군의 적극적조치 계획은 고용차별의 효과를
철폐하려는 민권법 제7장의 "목적"에 합치되는 것이라고 했다. 그는
"숙련직군에 있어서의 불균형을 고려하고 또 그러한 불균형을 철폐하려는
교통국의 열의를 고려한다면ㆍㆍㆍ결정을 내리는 과정에서 Ms. Joyce의 성을 한
요소로 고려한 것을 적절한 일이었다"고 했다.
숙련직의 36%를 여성으로 채용하려는 '목표'를 세우고 있는 Santa Clara
프로그램은 "주된 직업군에서 지역노동시장의 여성의 비율을 반영하는 노동력"을
확보하려는 시도였다.
Brennan 대법관은 이와 같은 계획은 Weber 사건에 있어서와 같이, 남성들의
고용에 대한 절대적 장애를 창출하는 것이 아니기에 "불필요하게 그들의 이익을
짓밟는 것"이 아니라고 주장했다.
이 사건에 있어서 다수의견은 과거의 차별에 대한 입증이 없이도, 문제된
직군에 있어서 전통적으로 여성과 소수집단의 '현저한 통계적 불균형'이
존재한다는 증거만으로도 자발적인 적극적 조치 계획이 허용된다고 판시하였다.
나. Johnson 판결의 의의
Johnson 판결은 연방대법원이 처음으로 흑인이나 다른 소수집단과 마찬가지로
여성들도 우대적인 조치의 수혜자가 될 수 있다고 명시적으로 판시하였다는
점에서 큰 의미를 갖는다. 또 이 판결은 과거의 차별에 대한 입증이 없는
경우에 있어서도 자발적인 적극적 조치를 인정하였다는 점에서 중요성을 갖는다.
5. 우리 헌법상의 평등권에 비추어 본 여성일정비율할당제의 합헌성 판단
가. 양성평등명령으로서의 헌법 제11조 제1항 제2문:
기본권규정들은 주관적 공권만을 포함하는 것이 아니라 헌법적 결단으로서
법의 모든 영역에서 유효하고, 입법부와 행정부 그리고 사법부에 지침과 동기를
부여하는 「객관적 법질서」를 구현하고 있다. 평등권도 기본권으로서 개인의
주관적인 공권만을 내포하는 것이 아니라, 법의 모든 영역에서 유효하며 모든
국가권력을 기속하는 「객관적 법질서」를 구현하고 있다. 우리 학계의 통설은
평등권을 개인을 위한 주관적인 공권인 동시에 모든 국가권력을 기속하는
「객관적 법질서」의 구성요소로 보고 있다.
헌법재판소도 "평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고의
원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어서 따라야 할
기준"이라고 판시하여 평등권이 단순히 소극적인 주관적 공권이 아니라 모든
국가권력을 기속하는 객관적 법질서임을 명백히 하고 있다.
헌법 제11조 제1항 제2문 「누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여
정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지
아니한다」을 평등권에 관한 학계의 통설과 판례에 합치되게 해석할 때 다음과
같은 결론이 유추된다. 국가는 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분을 이유로
정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 부당하게
차별대우를 해서는 안될 뿐만 아니라, 더 나아가서 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ
문화적 생활의 모든 영역에 있어서 평등을 실현할 헌법적 의무를 진다. 따라서
여기서 문제가 되는 성별과 관련하여, 국가는 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적
생활의 모든 영역에 있어서 부당하게 성에 관한 가치판단을 이유로 차별대우를
해서는 안될 뿐만 아니라, 모든 생활영역에서 양성의 평등을 실현할 헌법적
의무를 진다. 그런데 국가가 실현해야 할 "양성평등"이 "법적인 평등"만을
의미하는지 또는 현실사회에서의 사실적인 평등인 "실질적 평등"을 의미하는지에
대해서 논란이 있을 수 있다.
나. 양성평등실현의무의 목적으로서의 '실질적 평등' :
헌법 제11조 제1항에는 독일 기본법 제3조 제2항 제2문과 같은 규정이
포함되어 있지 않다. 그런데 비록 헌법 제11조 자체에는 독일 기본법 제3조
제2항 제2문과 같은 국가의 양성평등실현의무가 규정되어 있지 않지만, 우리
헌법은 제34조 제3항에 "여자의 복지와 권익의 향상"을 위하여 노력하여야 할
국가의 헌법적 의무를 명시함으로써 성별과 관련하여 국가공동체가 지향해야 할
평등이 단순한 법적인 평등이 아니라 실질적인 평등 즉 사회적인 현실에
있어서의 평등임을 명백히 하고 있다.
헌법을 해석하는데 있어서 항상 염두에 두고 그 정신과 취지를 해석하는
과정에 반영시켜야 되는 권리를 헌법 해석의 지침 내지 기준이라고 한다.
일반적으로 중요한 헌법해석의 지침 중의 하나가 '헌법의 통일성'의 원리이다.
'헌법의 통일성'의 원리란 헌법규정을 그 자체의 어의만으로 다른
헌법규정들과의 관련성을 도외시한 체 분리하여 해석하는 것을 금하는
헌법해석의 원리이다. 헌법은 "국가공동체의 정치적ㆍ사회적 생활의 통일적인
질서"라는데 그 본질이 있기에 하나하나의 헌법조문이 독립해서 어떤 의의를
갖는 것이 아니고 모든 조문이 불가분의 밀접한 관계를 가지고 서로
보충ㆍ제한하는 기능을 나타내기에 헌법의 이와 같은 '통일성'을 언제나
헌법해석의 지침으로 삼아야 한다는 것이다. 따라서 어느 하나의 헌법조문을
해석하는 경우에도 그 해당 조문만을 분리하여 해석해서는 안되고 그 조문을
헌법 전체의 통일적인 각도에서 살펴봐야 한다는 것이다.
헌법 제34조 제3항은 국가에게 "여자의 복지와 권익의 향상"을 위하여
노력하여야 할 적극적인 헌법적 의무를 부과하고 있다. 국가는 이에 따라
"여자의 복지와 권익의 향상"을 위하여 가능한 모든 조치를 취할 의무가 있는
것이다. 이러한 조치에는 성별과 결부된 차별을 내용으로 하고 있는 법규의
철폐 뿐만 아니라 여자의 복지와 권익을 실제로 향상시킬 수 있는 가능한 모든
조치들이 포함된다. 그러므로 '헌법의 통일성의 원리'에 따라 헌법 제34조
제3항과 헌법 제11조 제1항의 평등권 규정을 해석하면, 평등권에 의해 국가에게
부여된 양성평등의 실현의무는 단순한 법적인 평등의 실현만을 의미하지 않고
사회적 현실에 있어서의 실질적 평등의 실현까지도 포함하는 것으로 이해될 수
밖에 없다.
설사 이러한 제34조 제3항의 국가목적규정을 도외시한다고 하더라도, 헌법
제11조 제1항 제2문은 단순한 법적 평등의 실현을 넘어서서 '사회적 현실'에
있어서의 실질적 평등을 목적으로 하고 있다는 것이 그 어의로부터 명백하다.
헌법 제11조 제1항 제2문은 "누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여
정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지
아니한다"고 규정되어 있다. 독일기본법 제3조 제3항 "누구든지 그 성별, 가문,
인종, 언어, 출신지 및 혈통, 신앙, 종교관 및 정치관에 의해 차별되거나
우대되어서는 안된다."에는 '정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든
영역'에 대한 언급이 없기에 일반적으로 이 규정은 단순히 법적 평등을 목적으로
하는 차별금지규정으로 이해되었고, 독일에서 할당제의 헌법적 근거를 찾는
이들은 위 규정보다는 기본법 제3조 제2항으로부터 할당제를 헌법적으로 근거
지울 수 있는 논거를 이끌어 냈었다.
그런데 우리 헌법 제11조 제1항 제2문은 성별에 의해 '정치·경제·사회·
문화의 모든 영역에서 차별받지 아니한다고 명시함으로써 위 규정에 포함된
평등의 개념이 단순한 법적 평등이 아니라 '사회의 모든 영역에 있어서의
'실질적 평등'임을 명백히 하고 있다.
헌법 제11조 제1항은 독일기본법 제3조 제2항 제1문과 같은 규정은 포함하고
있지는 않지만 헌법 개정에 의해 새로이 보충된 제2문에 의해 명백해진 '실질적
평등'의 실현을 내포하고 있는 것이다.
다. 헌법적 의무로서의 양성평등실현
독일 기본법 제3조 제2항이 개정되기 이전에는 기본법 제3조 제2항에 법적인
평등 내지 차별금지 이상의 것이 포함되어 있다고 주장한 학자들 사이에, 위
조항의 객관적 법질서의 측면으로부터 단순히 입법의 방향을 제시해주는 헌법적
과제(Aufgabe)가 도출되는지 또는 입법자가 그것을 꼭 실현해야 할 구속적인
의무(Auftrag)가 도출되는지에 대한 논란이 있었다. 그런데 1994년의
헌법개정에 의해 기본법 제3조 제2항에 국가목적규정이 보충됨으로써 국가는
양성평등실현을 할 '권한'을 갖는데 그치지 않고 양성평등실현의 '의무'를
갖는다는 것에 대해 더 이상의 논의가 필요없게 되었다.
여성의 복지와 권익을 향상할 국가목적규정을 내포하고 있는 헌법 제34조
제3항과 관련하여 헌법 제11조 제1항 제1문을 해석하면, 우리 헌법하에서 국가는
양성평등실현의 '권한' 만을 갖는 것이 아니라 현존하는 여성에 대한 차별을
철폐하는데 가능한 모든 조치를 취할 '의무'를 갖는다.
라. 헌법 제34조 제3항의 국가목적규정과 헌법 제11조 제1항 제2문의 객관적
법질서의 성격에 의해 헌법적으로 정당화되는 여성일정비율할당제
"여자의 복지와 권익의 향상"을 위하여 노력하여야 할 국가목적규정과 헌법
제11조 제1항 제2문의 객관적 법질서의 성격에 의해, 여성일정비율할당제는
여성과 남성의 실질적 평등실현을 달성하기 위해 국가에게 헌법적으로 부과된
의무의 달성수단의 하나로 헌법적으로 허용된다.
그런데 국가의 양성평등실현 의무가 할당제와 같이 성별에 의한 구별을 기초로
한 법규정들에 의해 실현될 수 밖에 없을 때 이것은 필연적으로 '성별을 근거로
차별받지 않을' 주관적 공권으로서의 남성의 평등권과 첨예하게 대립하게 된다.
앞에서 살펴본 바와 같이 헌법의 규범조화적 해석의 원리에 따르면 서로
충돌되는 헌법적 가치들은 각 헌법적 가치가 실체를 보존할 수 있도록 조화롭게
해석되어야 한다. 서로 상반되는 헌법적 가치들이 충돌하는 경우에는 하나의
법가치는 나머지 법가치를 완전히 부정하는 방식으로 실현되어서는 안되는
것이다. 남성의 주관적 공권으로서의 평등권을 엄격한 차별금지명령으로서
고수하는 경우에는 헌법 제11조 제1항 제2문과 제34조 제3항의 실질적인
양성평등실현은 그 '실체'를 보존할 수 없게 된다. 반면 비례의 원칙에
합치되는 할당제에 의해 남성의 평등권은 단지 일시적으로 또 절차상 엄격히
통제된 제한만을 받게 된다. 따라서 규범조화적인 헌법해석의 원리에 비추어 볼
때 그것의 기간이 제한되어 있고 절차적으로 합법적이며 궁극적으로는 법적
평등에 기여하는 여성일정비율할당제는 헌법적으로 허용되는 것이다.
여성일정비율할당제가 구체적으로 어떤 형식을 띌지(목표할당제, 결정할당제,
자격과 유관한 할당제)는 규범제정자의 권한에 속하는 사항이다. 이러한
여성일정비율할당제는 비례의 원칙에 합당하기만 하면 평등권과 관련하여 볼 때
헌법에 합치하는 것이다.
6. 결론
여성일정비율할당제는 사회적 현실에 있어서 여성의 실질적 평등을 실현하기
위해 남성의 법적인 평등을 제한한다. 여기서 야기되는 모든 법적인 문제들의
중심에 위치하는 것이 바로 헌법상의 평등권에 관한 문제인데, 이에 대한 헌법적
판단의 기준이 되는 것이 헌법 제11조 제1항 제2문이다.
독일 기본법하에서의 여성일정비율할당제의 합헌성 논의 또 유럽사법재판소의
Kalanke 판결, 미국 연방대법원의 Johnson 판결을 검토하고, 우리나라 헌법
재판소의 판례와 평등권에 관한 헌법학계의 학설을 검토한 결과, 헌법 제11조
제1항 제2문의 평등권과 관련하여 여성일정비율할당제에 대한 다음과 같은
결론이 나오게 된다.
"여자의 복지와 권익의 향상을" 위하여 노력하여야 할 헌법 제34조 제3항의
국가목적규정과 법적인 차별금지 뿐만 아니라 실질적 평등을 실현할
양성평등실현의 의무를 내포하고 있는 헌법 제11조 제1항 제2문에 의해,
여성일정비율할당제는 평등권과 관련하여 볼 때 여성과 남성의 실질적
평등실현을 달성하기 위해 국가에게 헌법적으로 부과된 의무의 달성수단의
하나로 헌법적으로 허용된다.
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