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        가정폭력에 의한 배우자 살해의 정당방위에 관한 연구
        분야 법 제안자 박종선
        등록일 2007-06-29
        연구목적 및 필요성


          형법 제21조 제1항은 "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않는다"라고 하여 정당방위에 해당하는 행위에 대하여 위법성이 배제됨을 규정하고 있다. 그리고 동조 제2항에서는 "방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하여, 정당방위의 요건 중 정당방위상황과 방위의사는 구비하였지만 방위행위가 상당성의 정도를 초과한, 이른바 과잉방위에 대하여는 위법성 배제는 인정하지 않지만 그 형의 감면을 인정하고 있다.

          이와 같이 상당성을 초과한 초과방위는 정당한 방위행위가 아니기 때문에 무죄로 평가되지 않고 유죄로서, 다만 그 형을 감면받게 될 뿐이므로 정당방위가 주장되는 형사사건에 있어서 '상당성'은 검사나 피고인 모두에 있어서 지극히 중요한 쟁점이 아닐 수 없다.



        상세내용


         이와 같이 우리나라는 형법규정상으로도 정당방위상황의 존재, 방위의사와 함께 상당성을 정당방위의 중요한 성립요건으로 규정하여 정당방위가 인정될 수 있는 범위를 축소하고 있을 뿐만 아니라, 법원 또한 이 상당성 판단에 매우 엄격한 입장을 견지하고 있다.


        제안배경


         가정폭력이라는 형태의 침해에 대한 방위행위의 경우, 예를 들어 아버지나 남편의 가정내에서의 폭력에 대하여 자신이나 가정을 보호하기 위하여 불가피하게 행하는 살인과 같은 경우는 가부장적 사회에서의 가정폭력에 일반적 인식, 가정폭력에 대한 사법기관의 대응현실, 가정폭력피해자의 정신적, 신체적 상태 등 가정폭력이 가지는 다양한 특수성을 고려하여 그 기초 위에서 정당방위의 상당성을 판단하는 것이 타당하다.


        기대효과
        가부장적 사고에 근거하여 가정폭력을 폭력으로 이해하지 않고 가장이 가정을 다스린다는 목적으로 행하는 훈육으로 이해하여, 그 가장의 폭력으로부터 도피하거나, 이웃이나 친지 및 친구에게 도움을 청하거나, 경찰에게 신고하는 등의 대응여부나 수단의 위험성에만 치중하여 사회상규를 평가하는 법원의 태도는 타당하지 않다. 다른 경우와 달리 가정폭력은 침해의 상습성이 현저할 뿐만 아니라 이에 대한 사회적, 법적 구제방법도 지극히 미미한 것이 우리의 현실이라는 점을 고려할 때, 이러한 현실적 상황이 방위행위의 상당당 판단요소로서 고려되는 것이야 말로 형법적용의 정당성 확보차원에서 절실히 요청되는 것이라고 하지 않을 수 없다. 즉, 가정폭력에 대하여 방위행위로서 행한 살인에 대하여 남편의 폭행이 상습적이고도 심각하였음을 인정한다면, 그에 대한 방위행위로서의 살인에 대하여는 정당방위나 긴급피난 등 위법성조각을 인정하여 무죄로 선고하여야 한다.
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