목차
Ⅰ.머리말
Ⅱ.현행법 규정
Ⅲ.외국의 입법례
Ⅳ.결론
I. 머리말
남성 중심적이며 남성 우월적인 사상으로 일관되었던 우리 민법중
가족법(친족상속법)이 지난 해 12월 제 147회 정기국회에서 남녀평등하며
합리적인 내용으로 개정됨으로써 민법 시행 30주년을 맞이 하는 90년대의 출발을
더욱 뜻깊게 하고 있다. 1950년 제정 당시부터 가부장적이며, 전근대적이라는
비판을 면치 못해 왔던 가족법은 그 후 두차례의 개정을 통해 남녀평등을 향한
약간의 행보가 있었으나 근본적으로는 여전히 시대착오적인 남존여비사상을 품고
있었던 것이다.
이러한 전근대적이고 위헌적인 가족법은 전 인구의 반이상을 하위개념으로
정의하는 것이었으므로 자유, 평등을 그 이념으로 하는 민주주의가 이땅에서
성숙될 수 없게 하는 정신적 족쇄였다고 볼 수 있다면, 이제 평등한 가족법이
통과됨을 계기로 가정, 사회, 경제 및 정치에 있어 민주주의가 점차 뿌리를
내리게 될 것으로 믿는다.
그 중 개정 가족법에 신설된 재산분할청구권제도는 가사노동에 종사하는
기혼여성의 경제적 지위를 법적으로 평가, 향상될 수 있는 계기가 되었다는
점에서 그 의의가 크다 하겠다. 현행 법정재산제는 별산제로서 부부 각자가
혼인중 자기 名義로 취득한 재산은 名義者의 특유재산으로 보는 법제인데,
대개의 재산은 경제활동을 하는 夫의 명의로 표시되므로 처의 내조에 힘입어
취득한 재산이라도 오직 명의자인 夫의 특유재산이 되고, 판례가 처의
가사노동의 기여를 경제적 가치 있는 기여로 평가하지 않는 경우 경제적
약자에게 불리한 제도이다. 이에 따라 별산제를 취하는 법제에서는 일찍부터
부부의 이혼시에, 재산상 명의가 표시되지 않은 배우자 일방이 상대방에게
혼인중 취득 재산을 분할하라는 청구할 수 있는 제도를 두는 한편, 법원은
명의에 관계없이 재산을 형평하게 분배함으로써 그 법제 자체가 지닌 결함을
현명하게 보완하여 왔던 것이다. 이에 비해 현행 가족법은 명의를 중심으로
재산의 소유권자를 결정하는 순순한 별산제를 취하는 한편 그 내재적 모순을
수정할 기회인 재산분할청구제도를 규정하고 있지 않은 결과 재산에 명의가
나타나지 않은 배우자, 특히 가사에 종사하던 기혼 여성은 이혼시에 자기의
기여를 주장할 근거 조차 부여받지 못하고 있다. 그 결과 혼인중에는 가사에
종사하는 여성의 경제적 지위의 열등성을 상징화하고, 이혼 시에는 夫가 관대히
재산을 나누어주지 않는 한, 夫의 유책성을 이유로 하여 위자료를 청구하지 않는
한, 혼인중 혼신의 힘을 다하여 이룩한 재산에 대해 자기의 권리를 주장할 수
없었던 것이다.
이제 오랜 숙원이던 재산분할청구권이 개정 가족법에 신설됨으로써 부당하게
평가되었던 가사노동의 가치가 당당하게 평가될 수 있는 기틀이 마련되었다.
그러나 재산의 분할에 관하여 당사자간의 협의되지 않을 ㄸ에는 법원이
분할액수를 정하도록(개정 민법 제 839조의 2,②항)되어 있으므로 분할되는
재산의 범위나 기준 및 기타 사정은 법관의 판단에 맡겨지게 되었는데, 이때
보수적인 경향이 있는 법관에 의해 가사노동이 정당한 평가를 받지 못할
경우에는 청구권 신설의 의의를 약화시킬 가능성마저 있는 것이다.
이에 따라 이 논문에서는 별산제하에서 재산분할청구권이 필요한 이유와,
가사노동의 경제적 가치가 평가되어야 할 당위성을 역설하고, 외국의 입법례를
살펴보고, 신설된 재산분할청구권의 행사에 있어 예상되는 여러 가지 문제점들을
고찰하기로 한다.
부부재산제를 함께 논의하는 이유는 재산분할청구권제도는 부부재산제를
보완하는 관계에 있기 때문이며, 외국의 입법례를 소개하는 이유는 부부재산제와
재산분할청구권제도가 혼인중 또는 혼인시에 부부의 재산관계를 여하히
합리적으로, 부부공동체의 요소를 감안하여 여하히 형평하게 규율하며 분배할
것인가에 관한 제도인 것이므로 시행착오를 거치면서 그들 제도의 단점을
보완하여 온 각국의 경험에서 도움을 얻고자 함이다.
II. 현행법 규정
부부재산제, 재산분할청구제도, 가사노동의 경제적 가치 평가와의
상관관계
1. 부부별산제-재산의 명의와 재산권다툼에 관한 판례의 태도
민법은 부부가 혼전에 그들의 재산관계에 관하여 자유로이 계약을 체결(주:
민법 제 829조에 의하면 혼인하기 전의 남녀는 재산관계에 관하여 자유로이
계약을 체결할 수 있도록 되어있다. 그러나 재산관계는 전문적인 기술을 필요로
하는 것이므로 프랑스나 서독의 입법례에서는 몇가지 모델을 제시하고 그 중
하나를 택일하거나 그와 다른 내용으로 체결할 수 있도록 함으로써 이용을
용이하게 하고 있다. 이에 비해 우리 민법은 무제한한 자유를 허용함으로 인해
오히려 이용을 할 수 없게 하는 원인이 된 것으로 판단된다. 장차의 민법
개정에서는 그 유형이 제시되어야 할 것이다.)할 수 있도록 하며(제 829조),
이러한 약정이 없는 경우에는 법정재산제인 별산제에 따르도록 규정하고 있다.
그런데 부부재산계약을 체결하는 부부는 드물기 때문에 대부분의 부부는
별산제에 따라 그들의 재산관계가 규율된다고 볼 수 있다.
법정재산제에 관한 민법 제 830조는 1항에서 부부 일방이 혼인 전부터 가진
고유재산과 혼인중 자기명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다고 규정하고,
2항은 부부중 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 고유로
추정하며, 특유재산은 부부가 각각 관리.사용.수익하도록(제 831조)하고 있다.
이에 의하면 부부의 재산은 혼인 전부터 소유하던 고유재산, 혼인중 취득된
특유재산과 공유재산으로 구분된다. 그리고 특유재산은 그 성질상 다시
상대방의 협력이 없는 경우(상속,증여된 재산)와 있는 경우(혼인중 부부가
협력하여 이룬 재산)로 구분하여야 할 것이다. 그 중 부부의 이혼 시에 문제가
되는 것은 혼인중 취득한 특유재산은 누구에게 귀속된다고 볼 것인가에 관한
것이다. 혼인 전부터 소유하던 고유재산은 원래의 소유권자에게, 고유재산은
부부에게 반분하면 될 것이며, 혼인중 취득한 특유재산이라도 상속 또는 증여된
것이면 상대방의 협력에 의해 취득된 것이 아니므로 원래의 소유권자에게
환원되는 것이 당연하다. 그러나 혼인중 상대방배우자의 협력에 의해
취득되었을 것이 분명한 부동산, 예금, 주권 등의 명의자가 외부에 표시된
재산은 실질적으로는 공유가 되어야 함에도 제 830조 1항에 의하면 명의자의
특유재산을 구성하게 되는 것이다. 그런데 우리나라의 혼인 중에 취득한 재산은
夫의 재산이라는 구관습법상의 전통사상이 지배적이며, 또한 일부의 재산을 처의
명의로 하고자 하여도 증여세등 세제의 영향으로(주:고창현, "부부재산제의
개정방향",「가족법의 제문제」, 법무부, 법무자료 제 5집, p.253.) 대부분의
재산은 경제활동을 하는 夫의 명의로 취득하는 것이 보통(주: 고창현교수가
혼인중 재산의 소유실태를 조사한 바에 의하면 전 재산이 부의 명의로 되어 있는
세대는 총 2,709세대의 89%에 해당하는 1,607세대이고, 처의 명의로 되어있는
경우는 7세대로서 0.4%, 부부공동명의로 되어 있는 세대수는 63세대로 3.5%로
되어 있어 대부분의 재산이 부의 명의로 되어 있는 것으로 나타났다. 앞 글,
p.252.)이다. 또한 판례는 이렇게 부부가 협력하여 이룬 재산은 누구에게 속한
것인지 분명치 않은 재산으로 보고 공유라고 판시할 수 있는 해석상의 여지가
충분히 있음(제 830조 2항)에도 불구하고, 제 830조 1항을 문리해석함으로 인해
순수한 별산제의 파수꾼 역활을 충실히 하는 한편, 처의 가정내의 협력은
재산취득에 있어 가치 있는 기여로 평가하지 않는다는 입장을 고수함으로써
기혼여성의 가치평가를 외면해 왔던 것이다. 따라서 처의 기여는
현실적으로(대부분의 재산이 부의 명의로 취득됨), 법적으로(명의자를
소유권자로 봄), 그리고 판례(가사노동을 기여로 인정하지 않음)에 의해 철저히
무시되어 온 것이다. 다만 판례가 처가 맞벌이를 하였거나, 부부가 공동으로
출자하여 점포를 공동으로 운영한 경우(주: 고법,1980.7.4. 79나 728)또는
부동산을 구입하는데 처가 금전적으로 기여한 경우(주: 대법원, 1986.11.25 판결
85 누 677)에는 夫의 명의로 표시된 경우에도 제 830조 2항에 따라 부부의
공유로 보고 있다. 그리고 처가 위와 같은 경제적 기여가 아닌 가사노동의
기여를 한 경우에는 명의가 夫에게 있는 경우에는 물론이고(주: 대법원,
1986.9.9 제 3부 판결, 85다카 1337,1338. 법원공보, 1986.10.15) 처의 명의로
표시된 경우라도 가사노동은 경제적 가치가 인정되는 노동이 아니라는 이유로
명의와는 관계없이(제 830조에 대한 예외)실질적인 수입원인 夫의 재산이라고
판시하고 있다.(주: 대판, 1987.5.12. 제2부판결 86다카 2903, 정기예금) 다만
1988년 6월에 민사지방 법원은 夫의 수입에 의해 전업 가정주부인 처의 명의로
취득된 재산의 소유권 다툼에서 처의 가사노동은 평가되어야 한다는 論旨하에 제
830조 2항에 따라 부부의 고유라고 판시(주:서울 민사지방법원 88.6.9일 선고,
87가합 3317판결) 한 것은 큰 발전이었다고 생각된다. 다만 판결 이유중
"수입이 있는 남편이 그 명의로 재산을 취득한 경우는 별론으로 하더라도"라는
표현이 있어 夫의 명의로 취득되었다면 夫의 특유재산이지만 처의 명의로
되어있기 때문에 부부의 고유로 할 수 밖에 없다는 뜻을 암시한 것은 유감이라
하겠다.(9. 김주수,"부부의 특유재산과 가사노동의 평가", 법률신문, 1988.8.1.)
이와 같이 제 830조를 문리해석하여 순수한 별산제를 유지하는 경우
기혼여성의 경제적 지위를 부당하게 평가하는 것이 되므로 제 830조는
가사노동을 평가하여 완화 해석하지 않으면 안된다. 이하에서는 가사노동의
생산성에 대하여 논함으로써 제 830조의 완화해석의 근거를 삼고자 한다.
2. 가사노동의 경제적 가치
① 가사노동이 생산성을 갖는가 하는 문제는 가사노동이 평가되지 않게 된
역사적인 원인을 규명하는 일에서부터 출발하지 않으면 안된다. 여성은
생물학적 기능으로 인해 초역사적으로 가사노동의 주담당자가 되어 왔으며 부의
사회활동, 처의 가사관리라는 분업에 가부장적 성격이 가미되면서 여성의
열등화와 더불어 여성의 가사역할도 경시되어 왔다고 생각한다.(주: F.Englels.
The Origin of the Family,Private,Property and the State.p 225.) 여성의
역할은 고귀한 희생이며 위대한 모성애라는 찬사는 동시에 경멸의 뜻을 내포한
것이었다. 여성들 스스로도 이러한 찬사에 만족하는 동시에 자기 비하에
길들여진 모순된 존재였다. 더욱이 가부장사회에 도입된 자본주의는 양자가
결합되는 과정에서 지금까지 경시되었던 가사노동의 인식의 바탕 위에 자본적
가치를 창출하지 않는다는 마이너스적 요소가 가미되면서 가사노동은 보이지
않는 노동, 경제적으로 무가치한 노동으로 정착된 것으로 볼 수 있다.(주:
하트만,"자본주의, 가부장제, 성별분업", 「제 3세계 여성운동」, 여성평우회
변역(1985), p.55.) 가사노동에 대한 이러한 왜곡된 편견은 여성의 삶과 능력에
영향을 미쳐 마침내 동일 조건에서 남자보다 취업, 임금, 승진에 있어 차별되게
하는 원인으로 작용되고 있는 것으로 분석된다.
노동자의 노동과 가사노동의 질과 양을 비교해 볼 때 대부분의 노동자가
정해진 시간(8시간)내의 노동자로서의 자세를 가지고 종사한다면 주부는 자기의
일로서, 시간제한없이 전력투구하는 노동이므로 질과 양에 있어 뛰어 나며 다만
전문성에 있어 차이가 있을 수 있음에도 사회는 그들을 "노는 사람" "아무것도
하지 않는 사람", 심지어는 "하루 종일 놀면서 남편으로부터 부양이나 받는
존재"로 인식하였으며 법적으로는 "혼인중 재산 축적에 아무런 기여를 한 바
없다" 고 평가되어 온 것이다.
② 그렇다면 가사노동은 생산적 가치를 창출하는가?에 대해서는 논란이 있을
수 있다. 즉, 노동력을 재생산하는 생산적인 노동이며 재생산된 가족의 노동을
통해 상품생산에 참여하므로 가치를 창출한다고 보는 견해(주: M.Benston," The
Political Economy of Women's Liberlation",The Politics of Housework,p 21.),
필수적이지만 비생산적인 노동이라는 견해(주: M.Coulson and B.Magas and H.
Wainwright, "The Housewife and Her Labour under Capitalism", the Politics
of Housework,p 222.), 그리고 임금노동과 상이하지만 보완적인 노동이라는
견해(주: D.Lieres, "Warum wir Lohn fur die Arbeitan den Kindern Fordern",
Fauen and Mutter,S.79 손덕수, "가사노동과 여성의 사회적 지위", 「한국여성의
일」, p.259에서 재인용)등으로 논란이 있지만 오늘날 대체로 많은 학자들은
사용가치를 지닌다는 점, 임금노동자에게 위임이 가능하다는 점, 효용가치를
창출한다는 점, 현대의 생산가정에서 중요시되는 다른 많은 노동과 같이 보완적
노동이라는 점 등을 들어 그 생산성을 인정하고 있다.
그렇다면 어느 정도의 가치를 창출한다고 볼 것인가가 문제되는데 이를 화폐
가치적 측면(주: 가사노동의 경제적 가치에 대해서는 김애실(1985), "가사노동의
경제적 가치", [여성연구」, 제 3권 4호, 한국여성개발원, pp.25-47; 최명숙,
"한국주부의 가사노동의 경제적 가치 추정", 경북대학교
대학원석사학위논문;문숙재(1988), 가정생산; 문숙재.정영금, "도시주부의
가정생산시간 및 가치에 관한 연구", 「한국가정관리학회지」, 제 6권
2호,pp103-118;소연경,"주부의 요구임금 결정요인에 관한 연구", 이화여자대학교
대학원박사학위논문; 정영금, "가정의 시간사용선택에 관한
연구",「동의논집」제 15집,pp.441-459 등이 있다.)과 가사노동이 가정 내에서
차지하는 가치적 측면에서 살펴 보고자 한다.
먼저 화폐단위로 어느 정도의 가치 평가를 할 수 있는가에 대해서는 그
평가방법에 따라 차이가 있을 수 있다. 평가방법은 전문가대체비용법,
총합적대체비용법, 기회임금법, 요구임금법, 주관적평가방법 등이 쓰이고 있다.
그 중 전문가대체비용법은 가정노동을 여러 종류의 개별노동으로 나누어 각각의
노동에 소비되는 시간을 측정한 후의 시간에 노동시장에서 지급되는 임금을
적용시켜 가정노동 전체의 가치를 정하는 방법이며, 종합적 대체비용법은
시장노동에 종사하는 한명의 직업인을 가정에서 고용하여 가정노동을 대행시킨
후 그에게 지불되는 임금으로 가정노동가치를 평가하는 방법이다. 이러한
평가방법은 주부가 사고를 당했을 때 실질소득의 상실을 통해 손해를 보는
액수이거나, 가정노동의 시장대체를 통해 지출이 증가함으로써 손해를 보는
액수이기 때문에 배우자가 벌어 들인 화폐소득과 마찬가지로 가정의 재산축적에
기여하는 액수이다. 따라서 위의 두 방법은 주부가 가사노동을 통해 가정의
재산축적에 어느 정도의 기여를 하는가를 산출할 수 있는 근거로 삼기에
적합하다. 이때, 주부의 가사노동은 가정유형, 가정환경, 연령, 학력 등이
독립변수에 따라 그 가치가 증감된다는 사실을 감안하여야 할 것은 물론이다.
1988년 문숙재, 정영금 교수는 변수에 따라 가사노동의 가치가 증감한다는
사실을 기초로 하여, 위의 여러 가지 방법으로 가사노동의 가치를 산출한 결과
전문가대체비용법에 의했을 때 월평균 538,438원 , 총합적대체비용법에 의했을
때 420,469원이라고 발표한 바 있다.(주: 정영금,문숙재(1989),"가정노동의
가치평가를 위한 방법론적 모색",「여성연구」,제 7권 제 4호, 한국여성개발원,
p.114.).
물론 별산제나 재산분할청구에 있어서는 부부의 혼인중 취득재산이 청구의
대상이며 한계이기 때문에 위의 결과를 혼인중 재산취득에 대한 기여도의 근거로
삼을 수는 없다.(주: 사고발생시 손해배상액을 산정함에 있어 법원은 주부의
노동능력의 일실 이익은 일용도시여성근로자의 임금(4000원)을 기준으로
계산하였으나 이는 주부의 노동가치를 획일적으로, 그리고 낮게 평가되었다는
점에서 부당한 것이었으므로 학자들에 의해 제시된 가치평가의 산출근거는
이러한 경우 참고될 수 있을 것이다.) 다만 가사노동은 화폐가치로 환산되는
가시적 가치노동이라는 점과 가사노동의 기여를 통해 부부의 재산이 축적될 수
있었다고 인식하게 하는 근거가 될 것이며, 제 830조의 해석에 있어서, 그리고
재산분할의 기준을 정함에 있어서 중요한 점은 바로 이러한 인식인 것이다.
다음은 가사노동이 가정내에서 차지하는 가치를 살펴보기로 한다.
가정은 대체로 부의 소득과 처의 가사관리로 운영되고 있다고 보여지며 이것은
기업에 있어 생산과 관리에 비유할 수 있는 것이다. 기업은 생산과 관리 기능이
상호보완하면서 성장하여 나가는 것과 같이 부의 소득과 처의 가사활동은
가정이라는 기업을 운영함에 있어 우열을 가리기 힘든 필수적인 요소인 것이며,
처의 효율적인 가사관리는 생산과 같은 정도로 가족의 재산의 증가에 기여하는
것이다. 그러므로 양자는 상호보완관계에 있는 동가치의 노동이라고 보아야 할
것이다.
③ 제 830조는 가사노동의 가치를 인정하여 완화 해석해되어야 한다.
민법이 취하는 순수한 별산제는 남녀의 경제적 지위가 절대적으로도,
상대적으로도 동등할 때 비로소 이상적인 제도이며 반대로 남녀의 사회, 경제적
지위가 차이가 있을 때는 경제적 약자에게 불리한 제도이다. 가사노동은 경제적
가치를 지닌 노동이므로 법적으로 평가되어야 한다는 전제에서 제 830조는
다음과 같이 완화해석하여야 할 것이다. 즉 1항은 혼인 전부터 소유하던
고유재산과 혼인중 상속, 증여받은 재산은 배우자의 협력에 의해 취득된 재산이
아니므로 배우자의 특유재산으로 하되, 혼인중 취득한 재산은 일방의 명의로
취득된 경우 일단 그의 특유재산이라는 추정을 받지만 상대방의 경제적,
비경제적협력을 기초로 취득된 것임이 주장, 입증된 경우에는 특유재산의 추정은
깨지고(주: 김주수(1987),「친족상속법」, p.157.). 공유재산이 된다고 보아야
할 것이다. 또한 2항의 경우 부부중 누구에게 속한 것인지 분명치 아니한
경우란 부부 일방이 자기의 독점적 소유(재산의 취득에 있어 상대방의 협력이
전혀 없는 경우)임을 입증하지 못하는 모든 경우로서 이 ㄸ는 부부의 고유가
된다고 해석함이 타당하다.
이제 개정 민법이 제 839조의 2로 이혼시 재산분할청구권을 신설하였으므로
처가 재산분할을 청구할 경우 제 830조와의 관계를 어떻게 설정할 것인가의
문제가 대두되게 되었다. 그러나 지금까지의 순수한 별산제의 원칙을 그대로
유지하고 가사노동을 평가하지 않을 경우에는 재산분할청구권을 신설한 의미가
없게 될 것은 분명하다. 따라서 혼인중 취득재산에 있어 가사노동의 기여를
경제적 가치있는 기여로 인정하고, 제 830조의 해석은 위와 같이 완화
해석함으로써 부부의 실질적 평등을 보장하여야 할 것이다. 재산의 명의와
재산분할청구권과의 관계는 이하에서 외국의 입법례를 고찰한 후 3의 가에서
자세히 논하기로 한다.
III. 외국의 입법례
부부재산제의 유형별로 본 이혼시의 경제적 효과
1. 공유제 - 프랑스
① 대표적인 공유제 국가인 프랑스는 전통적 제도하에서 동산 및 소득
공동제였으며, 여성은 법적으로 무능력자였으므로 관리권은 夫에게 있었다.
그러나 새로운 사회에서 지위가 높아진 여성들은 그들의 법적 무능력과 夫에의
복종을 강요하는 법률에 불만을 품고 이에 항의함에 따라 1907년에 처의 수입과
임금은 혼인생활비용을 부담한 후 자유로이 처분할 수 있고 그로부터 취득한
재산은 공유제하에서도 유보재산으로 하여 스스로 관리할 수 있게 되었으며
1939년 법에서는 기혼여성의 무능력이 해소되었다. 그러나 夫는 가장으로서
공유재산을 관리하기 때문에 妻의 유보재산에 대해서도 계속 관리권을
보유하였으므로 개정은 겉치레에 불과하였다. 이에 따라 1965년 법은
법정재산제로 소득공동제를 채택하고 혼인 중에 취득한 재산은 공유재산으로
하고 이에 대한 관리권은 夫가 단독으로 보유하되 부부의 고유재산은 각자가
관리하도록 하였으며, 공유재산에 夫의 권한을 대폭 축소하는 대신 妻의 참여를
증대시키는 동시에 처는 그의 유보재산을 스스로 관리하도록 하였다. 이 제도는
혼인중 취득재산이 고유재산이 된다는 점에서 가사노동에 종사하는 여성에게
유리하여 실질적 평등을 이룰 수 있는 장점이 있으나 공유재산의 관리권이
여전히 부에게 있었으므로 형식적 평등이라는 점에서 차별이라고 비판되었다.
이러한 여성단체의 항의를 오랫동안 숙고한 후 1985년의 개정법은
공유재산관리에 있어 부부의 공동관리를 선언하고 처의 유보재산은 폐지되었다.
② 이에 따라 부부재산은 부부 각자의 고유재산과 공유재산으로 구성되고
고유재산은 각자가 자유로이 관리하고, 공유재산에 있어서는 일정한 경우에
상대방의 동의를 필요(C.C.§1424)로 하는 외에는 각자가 관리.사용.수익할 수
있게 되었다. 다만 혼인주택에 대해서는 특별한 보호를 한다. 즉 배우자는
상대방의 동의없이는 서로 가족의 주거를 보장하는 권리 또는 주거의 비품을
처분하지 못하도록 보호한다.(주: 다만 부부일방이 개인적으로 점유하는 동산을
처분하는 경우에 한해서는 처분권이 있는 것으로 본다.)
프랑스 고유제에 있어서는 고유재산의 공동관리가 선언됨으로써 형식적 평등이
보장되었으나 한 배에 두명의 선장이 있는 것과 같은 혼란이 예상된다는 점,
일방배우자의 채무가 공동재산에 미침으로써 타방배우자에게 뜻하지 않은 손해를
미칠 수 있으며, 마침내 공동생활을 해칠 수 있다는 점은 여러 가지
안전장치(주: 예컨대, 타방배우자의 동의 없이는 가족의 주거를 보장하는 권리
또는 주거에 비치된 가구를 처분하지 못하며(C.C.§215-4), 부부 각자의 채무가
가족의 공동의 이익이 위험에 처해지는 것을 방지하기 위해 관리권의 박탈이라는
제도를 두고 있다(C.C.§1429). 또한 배우자의 무질서한 사무행위로 인하여
공동재산을 유지하는 것이 다른 일방의 이익을 위태롭게 할 우려가 있는 경우
재산의 분할을 청구할 수 있다. (C.C.§1443))가 있음에도 불구하고 공유제가
안고 있는 결함이라 하겠다.
③ 부부가 이혼하게 되면 민법전 부부재산제의 원칙에 따라 청산 및
고유재산의 분배가 행해진다. 즉 부부 각자는 자기의 고유재산을 취하고
공유재산으로부터 각자에게, 각자가 공유재산에 대해 상환할 의무있는 계산서를
작성한 후 차액이 있으면 공유재산으로부터 차액을 한도로 선취하고, 그 후의
잔여재산은 부부 사이에 2분의 1씩 분할한다. 재산을 청산한 후 각 배우자의
상황에 비추어 전배우자간의 생활의 불균형이 예상되는 경우 그러한 생활의
불균형을 보상하기 위한 청구(compensatory payment)(주: 전배우자간의 생활의
불균형을 보상하기 위한 제도로서 부양의무나 위자료청구와 구별되는 특이한
제도이다. 파탄이혼을 제외한 모든 이혼에서 보상청구가 허용된다)를 할 수
있다. 그리고 이와는 별도로 일방유책이혼(주: 일방에게만 유책사유가 있는
경우 유책자는 보상적지급을 청구할 수 없으며 무책자인 원고는 보상청구 외에도
손해배상을 별도로 청구할 수 있다.)에 있어서의 원고와 파탄이혼(주:
파탄이혼의 경우에는 보상적지급청구가 허용되지 않는 대신 이혼 후에도
부양의무가 계속된다.)에 있어서의 피청구인은 유책배우자에 대하여 별도로
손해배상을 청구할 수 있다.(C.C. §266)
2. 별산제
가. 영국
① 영국은 1870년 첫 기혼여성재산법(Married Women's Property Act)이
제정되었으며 1882년에 기혼여성의 무능력이 철폐되었으므로 기혼여성은 스스로
번 모든 수입을 관리할 수 있게 되면서 별산제가 확립되었다.
영국의 별산제는 부부의 재산이 혼인으로 인하여 혼합된다고 보지 않고 타인과
같이 각자의 명의로 취득되고, 그 재산은 각자가 관리하며, 이혼시에는 각자의
명의로 된 고유재산을 각자가 취하고 공동생활중에 사용된 재산은 공유로 보아
반분한다는 단순한 제도이다. 그러나 부부의 재산은 오직 자신을 위하여
취득된다기 보다 가족의 이익을 위하여 축적되는 것이므로 혼합되는 것이
당연하며, 재산의 명의에 무관심하므로 일방배우자의 명의로 표시되었다 해도
그것은 가족의 공동 재산이라고 생각되고 있다.(주: Jennifer Levin(1977),
Family Law,London,p.24.). 따라서 부부관계가 해소되었을 경우 별산제의
원리에 따라 명의를 중심으로 재산을 분할한다는 것은 대단히 불합리할 수 있는
것이었다. 특히 처가 가정주부일 때 불리한 것이었으므로 영국의 이혼법과
판례는 이러한 부부의 실질적 평등의 실현, 특히 경제적 지위가 약한 처에게
보다 많은 분배를 보장해 주는 방향으로 발전해 왔다고 볼 수 있다. 그 계기가
된 것은, 1945년 이후에 전시의 경솔한 혼인이 이혼을 급증시켰다는 사실과 관계
있다. 즉, 이혼으로 인해 가정에 머물던 처는 다른 생계수단이 없는 경우에
혼인주택에 대한 권리를 상실(명의가 없으므로)할 수 밖에 없는 사정이 속출하자
판사들은 이러한 상황에 대처할 방도를 강구하기 시작하여 판례를 통해 마치
공유 제와 같이 재산을 분배하도록 명령하기 시작하였던 것이다.
이러한 현상에 대해 상원은 여론의 지지없이 판사들이 신법을 만들어 내는
것과 영국에는 익숙지 않은 공유제라는 제도를 뒷문을 통해 도입하는데 대해
경고하면서 배우자의 재산관계를 규율하는 제정법을 의회가 통과시키도록
촉구함에 따라 1970년 혼인소송과 재산법(Matrimonial Proceedings and
Property)이 통과되기에 이르렀다. 동법은 재산을 분할함에 있어 판사에게
광범위한 재량권을 위임하고 기존의 생존배우자의 상속권을 강화시켰으므로
영국의 별산제는 이혼법에 의해 수정되어 혼인해소시에 공유제에 유사하게
되었으며, 1973년 혼인소송법(Matrimonial Causes Act)에 의해 1969년에 제정된
이혼법(Divorce Reform Act)과 하나로 통합되면서 처의 가사노동에의 기여도
평가하여야 한다고 규정하기에 이르렀다.
② 따라서 부부가 이혼하는 경우에는 1973년의 혼인소송법에 의해 판사가
광범위한 재량권을 가지고 혼인중 취득재산의 분배 및 부양비지급 명령을
내리므로 전통적인 의미의 별산제는 그 중요성이 약화되었다. 그러므로 혼인이
해소되어 재산권 다툼이 있을 경우에는 혼인소송법 제 23조 및 제 24조에 의해
재산의 양도와 일시불 지급명령이 내리게 되며, 1882년의 기혼부인재산법 제
17조의 별산제 원리에 의한 소송은 불필요하다는 것이 법원의 입장이다.(주:
Ibid,p.26.). 그럼에도 별산제의 원리에 의한 재산권 다툼은 배우자가 사망한
경우, 일방 배우자가 파산한 경우에 당사자의 공유지분을 주장하기 위하여, 또는
제 3자와의 재산권이 다툼이 있을 경우 등에 행해진다. 또한 재혼한 전배우자는
혼인소송법 제 23조, 제 24조에 따라 청구할 수 없으므로 재산에 관한 분쟁을
함에 있어 기혼부인재산법 제 17조를 적용할 수 밖에 없게 된다.(주: Ibid.)
그러므로 영국에 있어 별산제는 혼인중의 재산적 효과로 그 의미가 제한되었다고
말할 수 있다.(주: M.A.Glendon,State,Law and Family, p 153.)
이혼후 재산을 분할함에 있어 법관은 광범위한 재량권을 갖고 있으므로 법관의
주관적 판단에 의한 위험을 피하기 위해 혼인소송법 제 25조 1항은 재량권행사에
있어 고려할 사항을 나열하고 있다. 그것은 ㉠ 혼인당사자의 현재 또는 미래의
수입, 수입능력, 재산 또는 다른 경제적 권리; ㉡ 각 당사자의 현재 또는 미래의
경제적 필요성, 채무 또는 책임;㉢ 혼인이 파탄하기 전 가족이 향유하던
생활수준; ㉣ 각 당사자의 연령과 혼인기간; ㉤ 당사자 일방의 육체적, 정신적
무능력; ㉥ 각 당사자가 가족의 복지를 위해 이룩한 기여, 이때 가정과 가족을
돌 본 기여도 포함한다; ㉦ 혼인해소를 인해 당사자 일방이 상실하게 되는 연금
등에 대한 권리이다. 그리고 이러한 권한을 행사함에 있어 혼인이 파탄되지
않았더라도 누릴 경제적 지위를 전제로 하고, 각자의 타방에 대한 경제적 책임을
면하게 된 사정을 감안하도록 하고 있다. 그리고 각 지침간에는 우선순위가
없다고 보여진다.
그러나 판례에 나타난 사실들은 제 25조 1항과 다소 다른 원칙과 지침들이
중시되고 있다고 보고되고 있다. 법원이 부부의 재산다툼에 있어 고려한다고
나타난 중요한 원칙은 첫째, 혼인중의 子의 부양과 편의를 제공하기 위하여
적절한 조치가 취해져야 한다는 것이다. 따라서 子의 안정을 위해 혼인주택은
子를 양육하는 부모중 일방에게 양도되거나, 타방에서 소유권을 인정하는
경우에도 子가 학교를 마칠 때까지는 子를 양육하는 부모중 일방에게 거주권을
주어 매각시기를 지연하고 있다. 둘째는 혼인파탄으로 인해 각배우자가 처하게
된 경제적 필요성이라는 점이다. 그러므로 경제적인 여유와 능력이 있는
배우자는 재산분할청구에 있어 약한 지위에 있으며, 반대로 子의 양육을 위해
경제적 도움이 필요하다는 것, 오랜 가사 일로 노동시장에 적응할 능력을
상실하였으므로 일시적인 도움이 필요하다는 것, 혼인파탄시 노령으로
독립생계를 유지할 능력이 없음을 주장하여 경제적 필요성을 입증하는 경우
우선적으로 고려된다는 것이다.(주: J. Eekelaar(1979),"Some Principles of
Financial and Property Adjustment on Divorce",Law Quarterly Review,vol.95,
p.256)
이 때 재산의 명의나 기여도 평가에 의한 재산상 이익의 증가 정도는 기여의
가치를 측정할 수 있는 척도로 별로 이용되지 않고 있다, 오히려 혼인이
파탄되지 않았더라면 향유할 수 있었던 경제적 지위와 이혼으로 상실하게 된
생활수준 즉 최소한의 손실원칙이 보다 많이 적용되고 있다. 최소한 손실원칙은
수입과 생계능력, 경제상태와 당사자의 생활수준 등의 요소를 고려하기 때문에
보다 형평하다고 생각되기도 한다. 그러나 예컨대 자녀가 없는 젊은 부인의
경우에는 혼인기간이 짧으므로 인해 혼인으로 인한 경제적 불이익을 받지
않았으며, 이혼후 부양을 필요로 하지 않았으므로 최소한의 손실원칙은 타당치
않게 될 것이므로 이러한 경우에는 다른 사정이 고려될 것이다. 그러므로 영국의
재산분쟁에 있어서는 기여도 평가보다는 이혼으로 인해 상실한 경제적 지위와
부양의 필요성이 보다 많이 고려된다고 볼 수 있다.
이혼시의 재산분쟁에 있어 이같이 판사가 부부의 재산을 한덩이로 하여
분할하는 것이 보통이지만 예외적으로 당사자가 1882년의 기혼부인재산법 제
17조에 의한 특별재산, 대개 주택의 소유권을 주장하는 소송을 제기하는 것도
가능하다. 기혼부인재산법 제 17조에 의한 소송이 제기되었을 때는 우선
명의자의 재산으로 추정되고 명의에 관한 다툼이 있을 경우, 그 명의가 증여의
의사에 의한 것이었는지 명의만의 신탁인지를 알고자 하며, 그것도 분명치 않을
경우에는 기여가 있었는가를 본다. 실질적인 기여가 있으면 합작기업(joint
venture)의 원리에 따라 기여도에도 불구하고 합유로 보며,(주: Rimmer
v.Rimmer(1953) 1 Q.B.63.) 보통은 급료가 지급되는 노동인데 급료가 지급되지
않는 경우에는 기여로 보며,(주: Nixon v.Nixon(1969) 1 W.L.R 1676.)
가사노동의 기여는 특정재산다툼에서 기여로 인정되지 않기도 한다.(주: Pettitt
v.Pettitt(1970),A.A.777.)
그러나 가사노동에 종사한 처가 주택에 대한 소유권이 인정되지 않는 경우에도
그녀가 이혼후 자녀를 양육하는 경우에는 미성년의 자녀가 학교를 마칠
때까지(32. Chamberlain v.Chamberlain(1973),1W.L.R.1557.Mesher v.Mesher)
거주권에 의해 보호되기도 하고, 또는 재혼 또는 사망할 때까지 부양비를 지급
받거나 부양비를 감안하여 일시불로 받기도 하므로 특정재산권에 있어
가사노동을 경제적이 기여로 평가하지 않는 판례가 있다 해도 이혼법에 의해
서는 평가되고 있다고 보아야 한다. 영국의 판례법은 구체적인 사정에 따라 그
결과가 다르기 때문에 미시적인 방법에 의해서가 아니라 거시적으로 종합적으로
판단하지 않으면 안되며, 종합적인 시각에서 볼 때 이혼법에 의해 부부는
동등하게, 형평 하게 대우된다고 볼 수 있다.
다만 특기할 것은 앞으로는 부양료 지급에 있어서 여성은 과거와 달리 능력이
있다고 간주되므로 과거의 종신적 성격에서 일정기간내로 제한될 것으로
예측된다. 즉 1984년의 혼인과 가족소송법은 이혼하는 여성들 스스로 자신을
부양해야 한다는 강한 기대와 함께 이러한 능력을 갖출 때까지 법이 조력한다는
내용을 담고 제정되었으므로 예컨대 혼인기간이 짧고 자녀가 없는 경우, 장기간
계속된 혼인기간이라도 당사자의 미래를 위해 충분한 재산이 있는 경우 등에는
정기금 지급청구를 기각하고 재산의 분배가 불충분한 경우에 한해서 명령하도록
하는 권한을 법원에 부여하고 있다. 그러나 子를 양육하거나 심각한 경제적
궁핍상태에 있는 배우자에게 정기금 명령을 할 때에도 이혼후 3년내에 한하도록
규정하고 있는데 그 영향이 판례에 어떻게 나타날지는 미지수이다.(주:
S.M.Cretney(1985),"Money after Divorce-The Mistakes We have Made?", Eassays
in Family Law,p.48.)
나. 미국
① 미국은 일찍이 1839년 미시시피 주에서 처음으로 기혼여성재산법이 통과된
이래 여타의 주들이 이를 따르기 시작하였다. 그러나 법원은 기혼여성을
보호(여성은 무능력하므로 재산권 행사로부터 보호)하여야 한다는 정신을 갖고
있었으므로 오랫동안 입법기관과 법원은 다른 입장을 갖고 있었다.
미국에 있어 별산제를 취하는 주는 42개주인데 재산의 명의가 곧 재산권의
귀속을 결정하는 엄격한 Common Law주(순수한 별산제를 뜻한다)와 명의와
관계없이 부부 일방의 재산분할청구에 의하여 법관이 재량권을 가지고 부부의
재산을 분할할 수 있도록 허용하는 형법상의 분배주(Equitable Distribution)로
나눌 수 있다. Common Law주는 현재 미시시피주가 유일하며 여타의 주들은
형평한 분배를 허용하는 주이다.(주: D.J.Freed and T.B.Waler,"Family Law in
the Fifth State: An Overview",Family Law Quarterly,p.456.)
미국이 이같이 별산제를 취하면서도 공유제에 유사한 분배를 하게 된 원인은
연방세법과 깊은 관계가 있다. 즉 한 때 연방세법은 부의 수입의 반은 부에게
반은 처에게 속하는 것으로 간주하는 공유제에 거주하는 부부들에게 세제상의
혜택을 주는 법률을 제정하는 바 있는데 Common Law주들이 혼인한 시민들에게
세제상의 혜택을 주기 위하여 공유제를 취하였다가 1948년 연방정부가 세법을
개정하면서 부부의 혼합된 재산의 반에 대한 권리를 부부들이 보유하도록
허용하는 모든 주법에 세제상의 혜택을 주기로 함에 따라 대다수의 주가
별산제로 환원함과 동시에 공유제에 유사한 재산분배를 하게 된 것이라 한다.
(주: M.A.Glendom and M.Rheinstein, Interspousal Relations,International
Encyclopedia of Comparative Law,p.69.)
특기할 것은, 일반적으로 미국의 부부들은 공동명의로 저축을 하며 부동산을
취득할 때는 생존배우자의 권리가 부착된 합유부동산(joint tenancy)으로
등기하는 경향이 있어 유사공동제가 되었다고 볼 수 있다. 이것은 법적
제도로서가 아니라 개개인의 자발적인 참여로 이루어진 관습인 것이다. 이렇게
합유의 방식을 시민들이 선호하는 이유는 배우자의 사망시에 생존배우자의
권리로 인하여 유언의 검인, 상속절차로 인한 재산의 분배가 지연됨을 피할 수
있고 비용을 절약할 수 있기 때문이라 한다.(주: M.A.Glendon.supra.p.155.)
② 부부의 이혼시에 재산을 분배하는 원칙은 영국이라 비슷하다. Common
Law주에서는 법원이 혼인중 취득한 재산상의 권리를 박탈할 권한은 없으며 다만
당사자간에 서면동의서가 있는 경우에는 예외로 인정한다는 원칙을 갖고 있다.
다만 이혼 후에는 부양의무가 계속된다고 보고 있으므로 필요성에 따라 부양료가
지급되게 된다.
형평법상의 분배주에 있어서는 법관이 영국의 경우와 같이 광범위한 재량권을
갖고 공유제에 유사한 분배를 한다. 별산제에 있어 재산의 형평한 분배를 위해
중요한 점은 가사노동의 기여를 경제적으로 평가하느냐에 관한 것인데 부의 소득
중에서 처의 가사노동의 기여가 포함되어 있다고 보고 대개 형평하게 분배를
하고 있다.(주: Weitzman,Divorce Revolution,p.48) 통일 혼인 및
이혼법(Unifrom Marriage and Divorce Act)도 재산분배에 있어 가정주부로서의
기여 또는 가족이라는 공동체에 대한 기여가 고려되야 한다고 규정하고
있다.(주: UMDA §307, Alternative A.) 처가 전업가정주부이고 부가 유일한
소득원인 경우 영국의 판례법의 원칙인 3분의 1원칙에서 출발하지만 부양의
필요성에 따라 유동적이며, 대개 2분의 1또는 자녀를 양육하는 처에게 3분의 2를
지급하기도 하고 혼인주택을 양도하기도 한다.
그러나 영국의 경우와 같이 미국에서도 부양의무기간이 종신에서 일정기간내로
점차 짧아지고 있다. 그것은 여성들의 사회활동이 활발하기 때문에 능력이
있다고 간주되며 이혼후 여성들도 자립해야 한다는 생각이 점증하기 때문이다.
또한 이혼원인이 과거의 유책주의에서 파탄주의로 바뀜에 따라 유책배우자가
무책배우자(대개 처)에게 부양료(alimony: 유책자에 대한 제재의 성격이
가미됨)를 지급하도록 한 구제도가 폐지되고 파탄주의 이혼법은 여성을 마침내
동등한 혼인당사자로 취급하게 되었으므로 이혼 시에 동등한 재산분배가
이루어지는 한편 여성들은 능력이 있다고 간주되어 자연히 부양의무는
중단되거나 그 기간이 감소되게 된 것이다. 이에 따라 과거에는 자녀를
양육하는 처에게 주택 소유권이 우선적으로 양도되었으나 이제는 오로지 동등한
분배를 위하여 부부의 유일한 재산일 것이 틀림없는 주택을 팔아 반분하는 경향
또한 나타나고 있다 한다.(주: LJ.Weitzman(1985),"The Divorce Revolution:The
Unexpected Social and Economic Consequence for Women and Children in
America", Eassays in Family Law,이화수역,「연세법학연구」,p.272)
유책주의에서 파탄주의로의 변화가 주는 영향을 조사하기 위해 10년간 이혼의
경제적 효과를 직접 조사한 바 있는 L.J.Weitzman교수는 파탄주의 이혼법 하에서
재산의 동등한 분배와 부양의무의 폐지 또는 감소라는 법적 현실로 인해 이혼한
여성들이 빈공층을 형성해 가고 있다는 사실을 발견하고, 그 원인을 "우리
사회는 혼인으로 인해 부부의 경제적 지위가 불평등해 질 수 밖에 없는 구조적
원인을 갖고 있다. 즉, 기혼여성은 가족을 위한 역할을 수행하는데 우선순위를
두지만 남성들은 그들의 직업에 우선권을 부여하기 때문에 여성의 생계능력은
감소될 수 밖에 없는 것이다. 이러한 사실을 간과하고 이혼 시에 동등한 취급을
한다는 것, 나아가 대개의 경우에 미성년자의 자녀를 어머니가 양육한다는
사실을 간과하고 부부의 재산을 수학적으로 동등하게 분배한 나머지 재산의 반은
부에게 나머지 처와 자녀들에게 분배된다는 사실, 입법자들의 기대와는 달리
여성들은 이혼 후 곧 사회로 복귀되어 임금을 받을 수 없다는 현실을 간과하고
부양의무를 차단하였기 때문에 초래된 불행한 결과"라고 비판하고 있다.
그러므로 "이혼시점에서 부부를 동등하게 취급하는 것은 오직 어머니이며
가정주부역할을 수행했던 여성들의 기여를 인정하고, 생계능력상실을 보상하는
대신에 그들에게 필요한 경제적 부양을 빼앗는 구실"이 되었다고 비판한다.(주:
앞 글,p.274.)
③ 미국의 재산분배에 있어 또 하나 특기할 것은 이혼 시에 분배되는
혼인재산의 범주에 전문적 지위나 자격증, 퇴직연금, 군인연금등의 인적재산을
포함시켜 분배한다는 점이다. 이러한 인적재산을 새로운 재산(new property)(주:
전문적 직업, 자격증,연금 등의 재산권을 전통적 재산에 대하여 New Property라
한다. 1964년 Charles Reich교수에 의해 처음 쓰이기 시작한 이래 무형재산의
중요성을 의미하는 대명사로 사용된다) 예컨대 의사의 자격증과 전문직업이
혼인중 취득된 것이면 이를 혼인중 취득재산으로 보고 분배를 명한 주(주:
O'Brien,v.O'Brien(1985),06 A.D.2d 223,485 N.Y.S.2d 548.)도 있고 혼인재산을
구성하지는 않지만 자격증을 취득하기까지 배우자가 기여한 경우에는
부양료(alimony)를 정함에 있어 고려하여야 한다는 주(주: Lovett v.Lovett,688
S.W.2d 329(KY 1985).)도 있다. 이러한 인적재산을 분배하는 방법에는 일시불을
약정하는 방법, 주택과 같은 특정재산을 수여하는 방법, 미래에 공동소유로 하는
방법 등이 사용되고 있다.
다. 서독의 부가이익공동제
① 1896년 독일이 채택한 법정 재산제는 관리공동제였으며 관리권은 夫에게
있었으므로 남녀평등에 반한 것이었다. 그런데 1949년 서독 기본법은
남녀평등을 선언하면서 남녀평등에 반하는 모든 법률은 1953년 3월 31일까지만
효력을 발한다고 하였으나 그 때까지는 부부재산법은 채택되지 않았으므로
임시로 별산제가 법정재산제가 되었다. 그러나 별산제는 가정주부인
기혼여성에게 불리하였으므로 광범위한 비교법적 연구를 통해 1957년
스칸디나비아제도를 모델로 한 새로운 부가이익공동제가 법정재산제로 창안된
것이다.(주: 부가이익공동제에서 공동체적 요소는 혼인종료시에 나타난다고 볼
수 있으나 혼인종료시에도 배우자의 부가이익이 다른 배우자의 청산채권을 근거
있게 하는 데 불과하며 혼인공동재산은 존재하지 않으므로 공동재산제라는
용어는 옳지 않다고 학자들은 지적한다. Bergerforth, Das Eherecht, S.135.
부가이익공동제는 스칸디나비아제국의 혼합재산제를 모델로 하였으나 이혼시에
재산을 분배하는 방법은 매우 다르다.)
② 부가이익공동제에 있어 부부는 혼인중 자신의 재산의 단독 소유자로서
독립하여 재산을 관리하므로 별산제를 원칙으로 한다. 그러나 별산제하에서도
부부의 재산은 이혼시에는 분배되는 재산이므로 가사용구나 전체재산의 처분의
경우에는 상대방 배우자의 동의가 필요하다.(주: 이러한 처분권의 제한을 두는
것은 전체재산을 처분하는 경우 장래의 부가이익청산 청구권을 침해할 가능성이
있기 때문이며, 가사용구의 처분을 제한함으로써 가정의 공동생활의 이익을
유지하기 위한 것이다(BGB §1365,§1369 1)
③ 부부가 이혼하게 되면 각 배우자가 혼인종료시에 소유하는
최종재산(endvermogen)과 혼인당시에 소유하던 당초재산(Anfangsvermogen)을
화폐가치로 환산한 다음 그 차액 (최종재산-당초재산)인 부가이익을 부부간에
비교하여 상대적으로 적은 이익을 얻은 배우자는 채권자가 되어 많은 부가이익을
얻은 배우자에게 부가이익의 차액의 2분의 1을 청구하는 것이다(BGB §1378).
그러므로 혼인중 증가된 재산상의 이익을 공평하게 나누게 되는데 혼인중 재산의
증가는 상대방 배우자의 협력이 기초가 되었다고 생각되기 때문이다. 별산제에
있어 재산분할청구권과 달리 이것은 일종의 법정채권 또는 자동채권이라 볼 수
있다. 부가이익청산이 끝난 후에는 연금, 각종보험, 사회보장상의 연금 등의
미래의 재산권을 청산하게 된다. 그것은 혼인과 더불어 부부는 양로복지를
공동으로 부담한다고 생각되기 때문에 이혼 시에는 당연히 청산하는 것으로 보기
때문이다. 연금청산은 부부가 별산제를 계약한 경우에도 당연히 발생한다고
본다.(주: G.Beitzke,Familienrecht,22 Aufl.s.160)
연금은 부가이익청산과 같이 각 배우자가 갖는 연금기대권을 비교하여 차액을
산정한 후 기대권이 많은 배우자가 적은 배우자에게 차액의 반을 청산할 의무를
지는 것이다. 청산의 실행방법은 가정법원의 판결에 따른다(BGB §1587).
연금청산에 의해서도 충분치 않은 배우자는 상대방에 대하여 부양을 청구할 수
있다.(주: 상대방으로부터 부양을 받기 위해서는 다음 사유중의 하나에
해당하여야 한다. 즉, 부부 공동의 子를 양육함으로 인해 생업활동이 기대되지
않거나(§1570), 고령(§1571), 질병이나 불구 등 신체적 정신적 장애가 있는
경우(§1572), 적당한 생업활동을 할 수 없는 경우(§1573), 혼인으로
교육활동이 중단되었고 가능한한 즉시 교육을 받으면 성공적인 종결이 기대되는
경우(§1575), 기타 중대한 사유로 생업활동이 기대될 수 없는 경우(§1576)
등이다.)
부가이익공동제는 혼인 중에는 별산의 형태로서 일방배우자의 채무가 타방에게
미치지 않으므로 공유제의 결점이 없으며, 한편 이혼시에는 공유제에 있어서와
같은 방법으로 재산을 청산하므로 별산제의 결점이 보완된다. 더욱이 별산제에
있어서는 판사가 재량권을 가지고 재산을 분할하므로 불만의 여지가 있을 수
있으나 부가이익공동제는 증가이익을 반분하므로 훨씬 세련된 기술이라고
보여진다. 부부재산제의 理想 즉 배우자의 독립성과 공동체적 요소, 실질적
평등과 형식적 평등의 보장이라는 조건에 합치되는 제도라는 면에서 理想에
가까운 제도라 생각된다. 이상에서 외국의 입법례를 살펴보았다. 이하에서는
신설된 재산분할청구권에 있어 예상되는 여러 의문점들을 이상의 논의를 토대로
살펴보고자 한다.
3. 재산분할청구권과 관련된 문제들
가. 분할되는 재산의 범위- 재산상의 명의는 존중되는가의 문제
1) 개정민법에 신설된 제 839조의 2는 재산분할청구권에 관하여 다음과 같이
규정하고 있다. 즉, ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여
재산분할을 청구할 수 있다.
② 제 1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니 하거나 협의할 수 없는
때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한
재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
③ 제 1항의 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는
소멸한다. 그리고 同條는 개정법 제 843조에 의하여 재판상이혼에도 준용된다.
문제가 되는 것은 민법 제 830조의 규정과의 관계이다. 즉 별산제는 혼인중
자기명의로 취득된 재산은 그의 특유재산으로 본다고 선언하고 있고, 이제까지의
판례도 명의를 존중하는 입장에 있으며, 다만 가정주부인 처의 명의로 된 재산은
별산제의 원칙에 대한 예외로 인정하여 명의에 관계없이 부의 재산이라고 보고
있다. 그런데 개정 가족법이 재산분할청구권을 신설하였으므로 제 830조와의
관계, 곧 분할되는 재산의 범위가 문제될 수 있다. 즉, 재산의 명의는 별산제의
원리에 따라 존중되고 나머지 재산은 분할되는 것인지, 아니면 명의와 관계없이
혼인중 취득한 전재산이 분할의 대상이 되는 것인지 분명치 않은 것이다.
이 문제는 다음과 같은 점에서 自明하다고 본다. 즉 순수한 별산제의 원리를
그대로 유지할 경우에는 재산분할청구권 신설의 의미가 없게 된다는 것이다. 그
이유는 혼인중 취득재산에는 소유권자의 명의가 표시되는 부동산, 예금, 주권
등과 그 밖의 동산재산으로 대별할 수 있는데, 제 830조의 문리해석에 충실하여
부동산, 주권, 예금통장 등을 명의자의 특유재산이라고 보고 분할의 대상에
포함시키지 않을 경우에는 결국 남는 재산은 가재도구 등의 일상가사용품과 보석
등의 동산이 될 것이며, 이러한 가재도구 등은 제 830조 2항에 의해 공유로
추정되는 것이기 때문이다. 따라서 특별한 경우(예컨대 친구가 선물한 경우)를
제외하면 재산분할청구에 의하지 않더라고 제 830조 2항에 의해 공유지분이
인정될 수 있는 것이다. 특히, 많은 부부에게 있어 가장 가치있는 유일한
재산은 부부가 동거하던 주택이라는 점, 그것은 대개 부의 명의로 표시된다는
점을 생각할 때, 제 830조의 문리해석에 충실하여 명의를 존중하는 경우,
청구권의 존재는 대부분의 경우에 유명무실화할 수 있다.
재산분할청구권은 원래 별산제가 부부의 공동체적 요소를 도외시하고 타인과의
사이에 적용되는 재산법적인 자로서 부부의 재산을 구분하고 있다는 결함을
보완하기 위해 발전된 제도이다. 따라서 이러한 청구권을 인정한다는 의미는 곧
일방 배우자가 상대방 명의의 재산에 포함된 자기의 기여를 주장하여 그
기여분을 반환하도록 청구할 수 있는 권리를 법이 인정하는 것이므로 이 때는 더
이상 재산의 명의가 재산권다툼에 있어 절대적인 기준이 될 수 없는 것이다.
즉, 부부의 재산상의 명의란 혼인중 그 재산의 소유권자라는 추정을 받게 하는
표시일 뿐 배우자의 기여가 나타나 있지 않을 수 있다는 가정 하에, 이혼시에는
명의가 나타나지 않는 배우자의 협력을 인정하여 명의에 관계없이 형평 하게
나누어야 한다는 생각인 것이다.(주: 영국과 미국의 경우 모두 그러하다(본 논문
참조).). 따라서 분할되는 재산은 혼인중 취득한 모든 재산이 포함된다고 보지
않으면 안된다.
2) 이혼시에 분할되는 재산의 범위에 명의가 표시된 재산도 포함된다면
별산제는 다음과 같은 의미로 제한될 것이다. 부부재산제란 원래 혼인의 재산적
효과이므로 제 830조에 의해 부부는 혼인중 자기 명의로 취득된 재산은 그의
특유재산이라고 추정될 것이며, 제 3자가 배우자 일방과 재산에 관한 법률행위를
하는 경우 그 재산은 당사자나 재산을 담보에 제공할 수 없으며 제 3자는 부와의
채권을 실행하기 위해 처 명의의 재산에 대해서도 강제집행을 할 수 없다는
의미를 갖게 된다. 영국과 미국의 별산제도 혼인중의 효과, 그 중에도 부부와
제 3자와의 관계에 집약되고 있음을 알 수 있다.(주:
S.M.Cretney(1987),Elements of Family Law,p.69.) 그런데 만일 제 3자가
배우자 일방 명의의 재산(예컨대 부)에 대해 채권을 실행하려 하는 경우, 그
재산에 대한 자기의 권리(가사노동의 기여)를 주장하여 그 지분에 대한 반환을
청구할 수 있는가가 문제될 수 있는데 이러한 경우에는 제 3자를 보호한다는
의미에서 부인하는 것이 타당할 것으로 보인다.(주: 일방배우자의 특유재산이
해석상 공유재산으로 인정된다 해도 부부의 공유재산은 성질상 혼인생활이
존속되는 한 지분이 문제될 수 없는 것이므로 합유로 보아야 할 것이다.
그러므로 이혼 또는 배우자의 사망으로 혼인이 해소되어 재산이 분할되기
전까지는 지분을 주장하거나 처분할 수 없는 것으로 보아야 한다.
김주수(1974),"가족계획사업을 추진하기 위한 가족법개정에 관한
연구",가족계획연구원,p.60.)
그렇다면 당사자는 이혼시에 제 830조에 따라 재산권에 대한 그의 권리를
주장할 수 있고 또는 제 839조의 2에 따라 재산분할을 청구할 수도 있는지의
문제도 생각할 수 있다. 재산분할을 청구하는 경우에는 혼인중 취득재산을 한
덩어리로 하여 명의와 관계없이 분할될 수 밖에 없을 것이므로 가사노동의
기여가 자연히 평가될 수 있는 利點이 있다. 그러나 제 830조에 따라
특정재산권에 대한 그의 기여를 주장하는 경우에는 그 청구의 대상은 청구된
특정재산에 한정될 것이며, 명의자가 재산권자라는 추정이 미치게 될 것이다.
그러므로 청구인은 그 재산에 대한 기여를 입증하는 부담을 안게 될 것이다.(주:
이 경우 가사노동의 기여를 주장하면 중대한 관리상의 실수가 없는 한
특유재산의 추정은 깨진다고 보아야한다.).
3) 이혼시에 분배되는 재산의 범위에는 자격증, 영업권, 퇴직금 등의
인적재산도 포함되는 것으로 하여야 할 것이다. 특히 자격증, 영업권 등의
재산이 배우자의 내조 또는 외조에 의하여 취득된 경우에는 반드시 분배하여야
할 것이다. 특히 현대사회는 전통적인 의미의 재산보다는 이러한 인적재산이
보다 가치가 있는 경우가 많기 때문에 인적재산을 분배하지 않는 경우 형평한
분배가 되지 않을 수 있다. 이를 분배하는 방법은 능력이 있는 경우에는
일시불로, 그렇지 않은 경우에는 분할불로 할 수도 있을 것이다. 일시불로
지급하는 경우에는 혼인중 취득재산과 인적재산의 가치를 감안한 액수가
분배재산이 될 것이며, 그 액수가 주택가격에 근접하는 경우에는 주택을 처에게
분배하는 방법도 생각할 수 있다.
나. 재산분할청구권의 법적 성질- 어떠한 비율로 나눌 것인가의 문제
배우자 일방이 이혼시에 재산분할을 청구하는 경우에 혼인중 취득재산은
당사자간에 어떠한 비율로 분할이 되어야 하는가 하는 것은 가장 중요한
관심사의 하나이다. 이에 대하여 제 839조의 2의 2항은 "당사자 쌍방의
협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을
정한다"고 규정하고 있을 뿐이어서 분할의 방법이나 액수 및 기준이 법관에게
전적으로 위임되어 있다고 볼 수 있다.
이에 관하여는 청구권의 법적 성질이 무엇인가를 논하고, 외국의 경우를
참고하고, 청구권을 신설하도록 제안한 입법자의 의도를 파악하여 현실에 맞는
결론을 추출하도록 한다.
먼저 재산분할청구권의 법적 성질을 살펴보기로 한다.
재산분할청구권이란 부부의 협력에 의하여 취득한 재산에 대하여 이혼 시에
배우자 일방이 그 분할을 청구할 수 있는 권리이다. 따라서 그 청구권의 법적
성질은 혼인중 취득재산의 청산이라고 볼 수 있다. 제 839조의 2에서도 "당사자
쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수"라는 표현은 그의 청산적 성격을 나타내는
것이다.
다음으로 생각할 수 있는 것은 이혼후의 생계보장 또는 부양의 의미를 포함될
수 있느냐에 관한 것이다. 일찍이 1947년의 민법개정시에 재산분여제도를 신설한
바 있는 일본의 경우 청구권의 법적 성질에 관하여 혼인중 취득재산의
청산이라는 견해, 이혼후 배우자에 대한 부양이라는 견해, 청산과 부양이
포함된다는 견해, 청산과 부양과 유책배우자에 대한 制裁까지 포함된다는 견해
등으로 나뉘고 있다.(주: 유명자,"이혼급부, 현대법학의 재문제", 곡천 이봉박사
회갑기념논문집 ,p.377.) 유책배우자에 대한 제재도 포함된다는 견해는 우리
민법상 위자료청구권이 별도로 규정되어 있으므로 받아들일 수 없으며, 두번째
견해, 즉 순수한 부양이라는 견해 또는 가사노동의 평가가 전제되지 않았으므로
받아들일 수 없는 견해이다. 그렇다면 우리가 참고로 할 수 있는 것은 청산으로
볼 것인가 청산과 부양이 포함된 것으로 볼 것인가의 견해로 압축될 수 있다.
한편, 영국과 미국의 경우 재산의 분배에 있어 판사에게 광범위한 재량권을
부여하면서 판사가 판사의 주관적인 판단의 위험성을 피하기 위해 혼인소송법은
재산분할에 있어 판사가 고려해야 할 사항으로 나열하고 있는데 그 내용(주: 본
논문,참조.)은 크게 기여도 또는 이혼 시에 상실하게 되는 경제적 지위. 즉
청산적 성격과 미래의 생계보장을 위한 부양적 성격으로 분류할 수 있다.
영.미의 이혼법이 시사하는 바와 같이 재산분할의 법적 성질은 혼인재산의
청산과 이혼후의 부양적 성격이 복합된 것으로 보는 것이 좋지 않을까 생각된다.
청산적 성격을 강조할 경우 가사노동의 경제적 가치를 근거로 한 당당한
반환청구가 될 것이며, 가사노동의 화폐적가치, 가정 내에서의 가치적 측면에서
볼 때 부의 활동과 동가치로 볼 수 있는 근거가 있는 것도 사실이다.(주:
본민법,참조.). 그러나 부양적 성격을 가미할 필요성은 이혼 후 배우자의
경제적 상황에 따라 재산의 분배를 유동적으로(획일적으로 3분의 1,또는 2분의
1의 방식이 아니라)함으로써 형평을 기할 수 있는 요인이 되기 때문이다. 우리
현실은 혼인으로 인해 여성은 사회활동 능력을 상실하였으며, 또는 사회가
그들을 환영하지 않는 분위기로 인해 재산의 반을 분할 받는다 해도 지금까지
누리던 생활수준을 유지할 수 없는 경우가 많을 것이다. 더욱이 어린 자녀를
양육한다든가, 생활능력이 없다든지, 질병, 노령 등의 사정이 있는 경우에는
상황에 따라 재산의 반을 일시불로 분배한 후 능력 있는 배우자가
일정기간(예컨데 3-5년) 부양료를 지급하도록 하거나, 특정재산을 양도하는
등으로 배려할 현실적인 필요성이 있는 것이다. 그러므로 재산분할청구권의
법적 성질은 청산과 부양이 포함된 것으로 보고, 부양이 필요한 배우자에게는
사정에 따라 신축성 있게 일시불 또는 정기금, 또는 특정재산의 양도 등의
방법으로 보호함이 형평에 맞는다고 생각된다. 개정민법 제 839조의 2의 2항이
"기타 사정을 참작하여"라는 것은 "부양의 필요성을 참작하여"라는 의미로
해석할 수 있겠다.
이에 따라 혼인기간이 길고(예컨대 5년 이상), 자녀를 양육하였으며,(주:
영국의 판례는 혼인기간이 짧은 경우 혼인으로 상실한 것이 적으며, 자녀를
양육한 경험이 없는 경우 기여가 적다고 생각되고 있다. 그러나 짧은
혼인기간에도 불구하고 자녀를 양육하는 경우에는 많은 부양비가 지급되기도
한다. J.Eekelaar,supra,p.268.) 미성년의 子를 양육하기 때문에 이혼후
독립생계를 유지할 능력이 없는 등의 사정이 있는 경우에는 혼인중 취득재산의
반 이상을(때로는 자녀양육하는 경우에는 주택을 주는 방법도 가능하다)
분배하며, 혼인기간이 길고 자녀를 양육하고 있으나 생계능력이 기대되는
경우에는 전재산의 반을 분배하고(자녀를 가진 30.50대의 일반적인 주부가
이혼하는 경우 대개 이에 해당할 것이다), 기타 가사관리에 있어 중대한
실수(허영, 사치등 포함)가 있는 경우에는 이러한 사정을 참작하여 감액하는
것이 오히려 형평에 맞을 것이다. 또한 夫가 대단히 부자이고 처가 실제로
취득할 수 있는 정도를 넘은 것으로 판단되는 경우에 동등한 분배는 오히려
형평에 맞지 않을 때도 있을 것이므로 사정에 따라 합리적인 수준에서
결정되어야 할 것이다.(주: Ibid,p.267)
3) 재산분할에 있어 주택은 되도록 미성년의 자를 양육하는 배우자에게
양도되어야 할 것으로 생각된다. 학교를 마치기까지의 미성년자에게는 심리적,
물질적 안정이 필요하기 때문에 영국의 경우와 같이 재산의 분할에 있어 자녀를
양육하는 부모중 일방에게는 지금까지 살던 집을 우선적으로 양도하는 배려가
있어야 할 것이다.(주: 영.미의 판례에서는 이혼시의 재산분쟁을 다툼에 있어
경제적 상황에 따라, 그리고 자의 이익을 위해 자녀를 양육하는 배우자에게
소유권이나 거주권을 우선적으로 부여하고 있다.Ibid,p.257.)
다. 재산분할청구와 유책자에 대한 위자료청구권
민법은 배우자 일방은 유책배우자에 대하여 손해배상 및 위자료를 청구할 수
있도록 별도로 규정(제 843조,제 806조 2항)하고 있으므로 재산분할청구를 한
배우자 일방은 상대방이 유책자인 경우에는 별도로 위자료 청구를 할 수 있음은
물론이다.
라. 재산분할의 기준시기
재산분할은 어느 때를 기준으로 할 것인가에 관하여는 離婚時를 기준하여야
한다는 설, 사실상 別居時가 기준이 된다는 설, 원고가 선택한 때를 기준으로
하는 것이 타당하다는 설, 일률적으로 정할 것이 아니라 이혼시나 별거시를
기준으로 하자는 설 등으로 나뉠 수 있다.(주: 鳥律一郞,"재산분여 청구", 「
주석민법」, p.216). 이에 대하여는 재산분할청구권이 청산과 이혼후의 부양이
포함된 것으로 볼 때 사실상 종료시를 기준으로 하되, 사정에 따라 별거시 또는
이혼시의 재산상태를 기준으로 하는 것이 좋겠다.(주:
김주수(1990)."개정혼인법", 「사법행정」, 2월호 p.40)
4. 입법론
① 민법상 법정 재산제인 부부별산제는 남녀의 지위가 절대적으로 평등할 때
비로소 이상적인 제도이다. 별산제의 결함은 재산분할제도에 의해 보완될 수
있으나 배우자 일방의 명의로 된 재산에 대한 상대방의 협력을 어느 정도로
평가하여 어떠한 방법으로 분할할 것인지에 대해서는 판사에게 위임되어 있기
때문에 당사자의 구체적인 사정에 따라 다르게 판단될 것이므로 획일적 사고에
익숙한 우리에게 낯선 제도임에 틀림없다. 그리고 만일 법원에 의해 가사노동의
가치가 경제적인 평가를 받지 못할 경우 청구권 시설의 의미는 약화될 수 밖에
없는 것이다. 일본이 그 좋은 예로서 일찍이 재산분여제도를 규정(일본민법 제
768조)하였으나 전업가정주부가 청구권을 행사한 경우 그의 기여도를 낮게
평가하는 결과 소액(20-30%)을 분배할 뿐이다.(주: 出口純夫, "가사노동 평가",
「현대가족법대계」2, p.70.). 이것은 별산제가 재산분할청구제도에 의해 그
결함이 보완되기 위해서는 많은 경험과 기술이, 형평분배에 대한 필요성의 인식
등이 전제되는 것이며, 또한 법원에 의해 결정이 내려지기까지 분할되는 재산의
범위는 당사자에게 여전히 모호하다는 결점이 남는다.
따라서 시기상조이기는 하지만 장차의 민법개정시에는 부부재산제가 재정되는
것이 바람직할 것으로 보인다. 부부재산제는 혼인중에는 배우자의 독립성이
보장되는 별산제가 이상적인 반면, 혼인해소시에는 혼인중 취득재산을 한
덩어리로 하여 분할하는 공유제가 이상적이다. 그리고 현재로서 이러한 요구를
충족시키는 제도는 서독이 창안한 부가이익공동제라 생각된다.
부가이익공동제는 이혼시의 재산에서 혼인시의 재산을 감한 후의 차액을
비교하여 그 차액의 반을 나누는 세련된 기술로 별산제와 공유제의 장점이
가미된 제도이다. 재산분할청구권의 행사가 당사자의 임의의사에 맡겨져 있는
것과 달리 부가이익공동체는 반드시 청산하지 않으면 안되는 자동채권이라는
점도 가부장적인 사회에 적합한 제도라 생각된다.
2) 부부재산계약은 현행 민법상 그 내용이 자유롭게 되어 있으며 일정한
모델이 제시되지 않고 있다. 전문적인 재산계약에 관하여 무제한한 자유를
허용한다는 것은 자유가 없다는 것과 다를 바 없는 것이다. 부부재산제의
개정이 논의될 때에는 부부재산계약에 관하여 몇가지 유형을 제시함으로써
선택의 여지를 주는 것이 바람직하다고 생각된다(주 1 참조).
3) 장차의 민법 개정에 있어서는 부부재산제의 개정과 함께 이혼후의
부양의무를 신설할 것을 제안한다. 재산분할청구제도에 있어서도 해석상 부양의
필요성에 따른 부양료지급이 가능하지만 재산분할과 부양료지급을 혼합하여
재산을 분할한다는 임무가 법관에게 맡겨져 있기 때문에 법관의 주관적인 판단이
작용할 위험이 있다고 볼 수 있다.
외국의 입법례에서 본 바와 같이 각국(프랑스, 독일, 스칸디나비아제국)은
부부재산제에 따라 재산을 분할한 후 부양의 필요성이 있는 경우에 부양의무를
명령함으로써 형평을 기하고 구체적인 사정에 따라 전 배우자간의 경제적 격차를
줄이려고 하는 것이다.(주: 프랑스, 서독, 스칸디나비아제국이 모두 그러하며,
영국과 미국은 이혼재산분할시에 재산분할과 부양료지급을 함께 고려한다.)
이러한 방법이 바람직하다고 생각된다.
우리와 같은 법제를 가진 영.미에서는 법관이 재산분할을 심사함에 있어
여성의 사회진출이 활발하다는 이유로 남녀의 능력을 동등하게 보는 나머지 점차
부양의무를 감소하는 경향이 있으며, 마침내 이혼여성의 빈곤화를 초래(주: 본
논문,참조.)한다는 현상은 우리의 현실에 비추어 볼 때 오히려 사치스런 불평에
해당한다. 우리 사회와 같이 기혼 여성의 사회진출이 제한되어 남녀의 경제적
지위의 격차가 심한 경우에는 이혼후의 전 배우자간의 부양의무를 규정할
필요성이 외국의 경우보다 더욱 크다고 생각된다. 이것은 법관에게 위임할
사항이 아니라 장차 제정법으로 규정되어야 할 것이다.
IV. 결론
이상에서 개정 민법이 재산분할청구제도가 신설됨을 계기로 제 830조의 해석을
여하히 할 것인가, 청구권의 법적 성질은 무엇이며, 재산의 분할에 있어
상대방의 기여도를 어느 정도로 평가하여야 할 것인가 등등의 문제를 살펴
보았다.
부부재산제는 혼인중의 재산적 효과이므로 혼인중 부부간에, 그리고 부부와
제3자간의 재산권다툼으로 제한되고, 이혼 시에는 신설되는 재산분할청구권의
행사에 의해 혼인중 취득재산을 한 덩어리로 하여 형평하게 나누어야 할 것이다.
그리고 가사노동은 가치 있는 기여로서, 그것도 부의 경제적 활동과 동가치로
평가하고, 자녀를 양육하거나, 일정한 부양의 필요성이 있는 배우자에게는 그
정도에 따라 일정기간의 부양료를 감안하여 분할하며, 주택의 소유권이나
거주권은 자를 양육하는 배우자에게 우선권을 인정함으로써 자의 안정과 형평을
기하도록 배려하여야 할 것이다.
별산제는 재산분할청구제도에 의해 그 결함이 보완될 수 있다 해도 법관에게
재량권이 위임되어 있는 결과 그 재량권의 행사에 있어 형평이 유지되지 않는
경우 제도를 유명무실하게 할 수 있으므로 개정을 논하기에는 시기상조이지만
장차의 민법 개정 시에는 외국의 입법례를 심사숙고하여 합리적인 부부재산제를
채택할 것을 제안한다. 현재로서 가장 이상적인 제도에 가까운 것은 서독의
부가이익공동제라 생각된다.
또한 부부재산계약은 무제한한 자유를 허용함으로써 오히려 그 이용을 제한할
것이 아니라 바람직한 모델을 제시함으로써 다양하게 선택할 수 있도록 유도하는
것이 바람직하다고 생각된다. 그리고 청산이 끝난 후에도 부양의 필요한
배우자는 능력 있는 전배우자로 하여금 일정기간 동안 부양비를 지급하도록
부양의무를 신설하여야 할 것이다. 이로서 이혼의 실질적 자유를 보장하는
동시에 전배우자간의 생활의 격차를 줄이고 이혼의 결심을 신중하게 결심하도록
유도하는 이중의 효과를 기대할 수 있을 것이다.
참고문헌
고창현 "부부재산제의 개정방향, 가족법의 제문제", 「법무자료」, 법무부
제55집.
김애실(1985), "가사노동의 경제적 가치", 「여성연구」, 제3권 4호,
한국여성개발원.
김주수(1987), 「친족상속법」, 서울:법문사.
______(1974), 「가족계획사업을 추진하기 위한 가족법 개정에 관한 연구」,
가족계획연구원.
______, "개정혼인법", 「사법행정」, 1990.2.
손덕수(1985), "가사노동과 여성의 사회적 지위", 「한국여성과 일」,
이화여자대학교출판부.
정영금, 문숙재(198), "가정노동의 가치평가를 위한 방법론적 모색",
「여성연구」, 제7권 제4호, 한국여성개발원.
하트만, "자본주의, 가부장제, 성별분업", 제3세계 여성운동, 여성평우회
편역, 1985.
Weitzman, L.J.(1985), "The Divorce Revolution: The un-expected social and
economic consequences for women and children in America", Essays in Family
Law, 이화숙역, 연세법학연구, 1990.
______________(1985), Divorce Revolution.
Beitzke, G., Familienrecht, 22 Aufl.
Bromley, P.M.(1987), Family Law, London.
Benston, M., "The Political Economy of Women's Liberation", The Politics
of Housework.
Colomer, A.(1986), Droit Civil Regimes Matrimoniaux, Paris.
Couloson, M. and Magas, B. and Wainwright, "The housewife and her labour
under capitalism", The Politics of Housework.
Cretney, S. M.(1985), "Money after Divorce: The mistakes we have made",
Essays in Family Law.
______________(1987), Elements of Family Law, 1987.
Engels, F., The Origin of the Family, Private Property and the State.
Freed, D. J. and Walker, T. B.(1988), "Family Law in the Fifth States: An
overview," Family Law Quarterly.
Glendon. M.A.(1977), State, Law and Family.
Glendon. M.A. and Rheinstein, M.(198), International Relations,
International Encyclopedia of Comparative Law.
Levin, J.(1977). Family Law, London. ？？
