목차
Ⅰ.머리말
Ⅱ.친족관계
Ⅲ.호주제도
Ⅳ.혼인법
Ⅴ.친자법
Ⅵ.후견 및 부양
Ⅶ.상속법
Ⅷ.맺음말
I. 머리말
현행 가족법은 1958년에 제정되어 1960년부터 시행된 것으로 가부장제
가족제도의 원리에 근거하고 있다. 따라서 주거제도, 가족관계, 혼인법,
친자법, 상속법 등은 개인의 존엄과 양성평등정신에 위배되는 많은 규정들을
가지고 있다. 그러나 시대의 흐름에 따라 농업경제에서 산업경제로 경제구조가
개편되고 여성의 사회적 지위의 향상과 일반적인 문화수준의 발전으로 인하여
전통적 가족규범에 대한 비판과 더불어 개정이 필요한 것으로 인식되어 왔다.
그 결과 1977년 12월 가족법이 부분적으로 개정되었다. 혼인법에서 성년자의
혼인에서 성년자의 혼인에 대한 부모의 동의 불필요(제 808조),
성년의제제도(제826조의 2), 歸屬불명재산에 대한 부부공유추정(제837조 2항),
협의 이혼에 있어서 가정법원의 확인제도(제836조 1항), 친자법에서 친권의
공동행사(제909조 1,2항) 그리고 상속법에서 상속분의 조정(제1009조), 遺留分
제도(제1112-1118조) 등의 규정이 개정 또는 신설되었다. 그 이후에도 가족법
개정논의는 계속되어 왔으며 1989년 12월 대폭적인 가족법의 개정이 있게
되었다.
이번 개정가족법의 특징은 현행 가족법의 근간을 이루는 호주제도와
동성동본불혼제도를 폐지하지 않고 존치시켰다는 점이다. 그러나 호주제도를
강제적인 호주상속제도에서 임의적인 호주승계제도로 그 성격을 바꾸어 제 4편
친족법에 규정하고, 제5편 상속법에서 재산상속만을 규정하는 형식을 취하였다.
또한 개정가족법에서는 몇개의 새로운 제도를 신설하였다.
면접교시권(제837조의 2), 상속에 있어서 기여권제도(제1008조의 2) 및
특별연고자에 대한 분여제도(제1057조의 2)등의 신설이 그것이다. 이 밖에
혼인법, 친자법, 상속법 등에 있어서 종래 문제점으로 지적되어 왔던 불합리한
많은 규정들이 개정되므로써 부부평등, 남녀평등 이념의 실현에 기여할 수 있게
되었다.
그러나 이번 개정에 의하여 현행 가족법의 문제점이 완전히 해결되었다고 볼
수는 없으며 또한 개정법자체에도 적지 않은 문제점이 발견된다. 이 논문에서는
개정 가족법의 내용과 문제점을 사항별로 검토해 보고자 한다.
II. 친족관계
친족관계에 있어서는 적지 않은 규정이 삭제 또는 개정되었다. 친족관계에
관한 개정법의 특징은 종래의 부계혈족주의에서 부모양계혈족주의로
전환하였다는 점, 친족범위가 확대되었다는 점, 법정친자관계로서 繼母子,
적모서자관계가 폐지되었다는 점 등을 들 수 있다.
1. 친족범위의 조정(제777조)
친족범위에 관하여 현행법은 혈족에 있어서 부계와 모계의 불평등, 인척에
있어서 부족과 처족의 불평등이란 비난을 받아왔다.(주: 김주수(1987),
「친족상속법」, 제3전정판 법문사, pp.381-382. 김용한(1984),
「친족상속법론」, 전정판, 박영사, p.74.) 개정법은 조문의 형식을 현행법에서
6호까지 규정하는 것을 3호로 축소하였으며 친족의 범위를 다음과 같이
조정하였다.
현행법에 의하면 혈족의 범위는 8촌이내의 부계혈족(1호), 4촌이내의
모계혈족으로 되어 있으나 개정법은 8촌이내의 혈족으로만 규정(1호)하고 있다.
개정법은 부계 또는 모계라는 친계개념은 사용하지 않으나 여기에는 8촌이내의
부계혈족과 8촌이내의 모계혈족이 포함된다. 모계혈족은 그 범위가 4촌에서
8촌으로 확대됨으로써 형식적으로는 부계혈족의 범위와 평등하게 되었다.
姻戚의 범위에 관하여 현행법은 인척의 系源 중 배우자의 혈족만을 친족범위에
포함시키고 있다. 즉 夫의 혈족으로서 夫의 8촌이내의 부계혈족(3호), 부의
4촌이내의 모계혈족(4호)이 포함되며 妻의 혈족으로서는 처의 부모(5호)만
여기에 포함된다. 그러나 개정법은 4촌이내의 친족을 친족범위에 해당하는
것으로 규정하였다. 현행법이 배우자의 혈족만을 친족으로 규정함에 반하여
개정법은 혈족의 배우자까지도 친족으로 보고있다. 이들을 구체적으로
열거하면, 혈족의 배우자에는 4촌이내의 부계혈족의 배우자와 4촌이내의
모계혈족의 배우자가 포함된다. 그리고 배우자의 혈족에는 夫나 妻의 前妻 또는
前夫의 배우자가 포함된다. 또한 처의 4촌이내의 부계혈족과 4촌이내의
모계혈족도 여기에 포함된다. 이와 같이 개정법은 부의 혈족의 범위 중
8촌이내의 부계혈족을 4촌으로 축소하고 처의 혈족의 범위를 4촌이내의 부계와
모계의 혈족으로 확대함으로써 배우자의 혈족의 범위를 부부간에 평등하게
조정하였다. 배우자를 친족의 범위에 포함시킨 점은 동일하며 다만 현행법
6호에서 개정법 3호로 변경하였을 뿐이다.
개정법이 이상과 같이 친족범위를 조정하였으나 여기에는 다음과 같은
문제점이 있다.
첫째, 친족범위(제777조)를 이와 같이 총괄적, 획일적으로 규정할 필요성이
있는지에 관한 점이다. 가족법은 대부분 개별적인 경우에 구체적인 친족범위를
규정하고 있기 때문이다. 또한 형식적, 기계적인 평등논리에 입각하여
친족범위를 조정하였을지라도 실질적이고 혈족과 인척의 범위가 현행법에 비하여
확대되는 결과를 초래하였다는 점이다. 이러한 친족범위는 우리의 관습에서도
인정하는 바가 아니었으며(주: 박병호(1987), 「한국법제사」,
한국방송통신대학출판부, p.129.) 국민의 생활감정과 합치되는 것으로 보기도
어렵다. 또한 친족범위를 되도록 축소하는 현대법 추세에 비추어 보아도
타당성을 갖는다고 볼 수 없다.
둘째, 혈족의 범위를 부계.모계 평등논리에 의하여 8촌까지로 확대하였는데
이것은 동시에 금혼범위의 확대를 의미한다. 현행법은 8촌이내의 방계혈족간의
혼인을 무효로 하고 있다(제815조 2호). 이 경우 8촌이내의 방계혈족이란
친족범위규정(제777조 1호, 2호)에 따라 8촌이내의 부계혈족을 의미하며
모계혈족은 4촌이내의 방계혈족만 여기에 해당된다고 해석하고 있다.(주:
김주수(1984), 「주석친족상속법」 법문사, p.149) 그러나 개정법(제777조
1호)에 의하면 모계혈족도 부계혈족의 경우와 같이 8촌이내의 방계혈족간의
혼인이 무효로 된다는 것은 분명하다.(주: 박병호, 앞글, p.32) 금혼범위를
촉소하여 혼인의 자유를 보장하는 것이 현대법의 정신임에도 불구하고
평등논리에 치우쳐 금혼범위를 현행보다 더 확대하는 것은 시대 역행적 태도라
아니할 수 없다. 부계혈족의 범위를 축소조정하는 것이 불가능하다면
모계혈족의 범위는 현행법대로 4촌으로 하는 것이 오히려 현실적이고
합리적이었을 것이다.
셋째, 인척의 범위를 조정하는데 있어서 배우자의 혈족으로서 夫族과 妻族간의
평등은 바람직하다. 그러나 배우자의 혈족외에 혈족의 배우자까지도 친족의
범위에 포함시키고 또한 촌수도 4촌까지 인정하므로써 현행법에 비하여 지나치게
인척의 범위가 확대되었다. 현행법에서 문제되었던 점은 배우자의 혈족으로서
夫族과 妻族간의 불평등에 관한 것이었다고 본다(제777조 3,4,5호). 따라서
개정법이 친족범위로서 인척을 현행법과 같이 배우자의 혈족에 한정시키되
부족과 처족간에 차별이 없도록 배우자의 4촌이내의 혈족으로 규정하였다면 보다
더 합리적인 조정이 되었을 것이다.
넷째, 배우자를 친족으로 인정하는 나라는 우리나라와 일본밖에 없다.(주:
일본민법, 제725조 2호.) 배우자는 친족으로서 법률상 효과가 발생하는 일이
없기 때문에 친족으로 규정할 실익이 없다. 입법론으로서는 배우자는
친족범위에서 삭제되어야 할 것이다.
2. 법정혈족관계 개선
현행법상 법정혈족으로서 친자관계가 인정되는 계모자관계(제773조),
적모자관계(제774조)가 폐지되었다. 따라서 이들의 관계는 혈족의 배우자 또는
배우자의 혈족으로서 인척 1촌의 관계가 되며, 4촌이내의 인척에 해당됨으로써
친족이 될 뿐이다(제777조 2호). 그러므로 이들간에는 친권(제912조, 제869조
단서삭제)이나 상속 등의 문제가 발생할 여지도 없다. 만약 당사자간에
법정혈족으로서 친자관계의 성립을 원한다면 입양의 방법에 의하여야 한다.
현행법상 계모자관계는 본인들의 의사에 의하지 않는다는 점, 미성년자에 대한
인권침해가 우려된다는 점, 경우에 따라서는 연장의 계자까지도 인정되어
자연스럽지 않다는 점, 계부자관계는 인정하지 않으면서 계모자관계만 인정하는
것은 가부장제 가족제도의 잔재라는 점, 그리고 적모서자관계는 첩제도의
잔존물로써 夫妾관계가 묵인되는 결과를 초래한다는 점 등에서 그 부당성이
지적되었다.(주: 김주수(1987), 앞책, p.307. 김용환, 앞책 p.78)
개정법에 의하여 계모자관계 등이 법정친자관계에서 인척관계로 전환됨에 따라
다음과 같은 점이 문제될 수 있다.
첫째, 인척인 계모(호칭상)와 미성년인 子사이의 부양문제이다. 현행법이
인정하는 직계혈족 및 그 배우자간의 부양의무(제974조 1호)를 성년인
子사이에만 해당되는 생활부조적인 부양의무로 해석한다면 (주: 김주수(1990),
친족상속법, 「제삼전정증보판」, 법문사, p.394) 미성년인 子와 직계인척인
계모사이에는 부양의무가 없다고 할 수 있다.
그러나 현행법이 친자간 특히 미성년자에 대한 부양관계를 특별히 규정하고
있지 않기 때문에 제974조 1호를 전적으로 생활부조적인 부양으로만 보기는
어렵다. 따라서 생활유기적인 성격을 배제할 수는 없다고 본다. 그러므로
미성년인 子와 직계인척인 계모사이에도 이 규정에 따라 부양의무가 인정되는
것으로 해석하여야 할 것이다.
둘째, 개정법에 의하여 직계인척간이 된 계모자 관계를 법정친자관계로
전환하기 위하여는 입양의 방법을 취하여야 한다. 이러한 경우 부부공동입양의
규정(제874조 1항)에 따라 그 父도 입양 당사자로서 양친이 되어야 하느냐 하는
문제이다. 그러나 부자간에는 이미 친자관계가 존재하기 때문에 계모와 子만
입양 당사자가 되고 이들 간에만 양친자 관계가 발생하는 것으로 해석하여야 할
것이다. 한편 부부 일방의 婚外子를 입양하는 경우에는 일종의 準正적 효과가
발생하는 것으로 보아 부부공동으로 하여야 한다고 해석된다.(주:
박병호(1990.3), "개정 양자제도 管見", 「월간고시」, p.68.)
셋째, 계모자 관계를 폐지하는 것은 우리의 전통적 윤리관에 어긋난다(주:
조선일보, 1990. 2월 22일, 23일자.)는 의견도 적지 않다. 그런데 개정법 부칙
제4조는 현행법에 따라 성립된 계모자관계와 嫡母庶子관계를 이 법 시행일인
1990년 1월 1일부터 소멸하는 것으로 규정하므로써 이러한 비난을 면하기 어렵게
되었다. 왜냐하면 비록 문제점이 많아서 폐지한 제도라 할지라도 또한 擬制된
관계라 할지라도, 그것이 근원적 인간관계인 친자관계이고 친족관계인 이상 어느
시점에서 단번에 소멸시켜 버린다는 것은 사실상 불가능하며 인륜에도 반한다고
보기 때문이다. 뿐만아니라 기왕에 형성된 친자관계로 인하여 생긴 친권, 상속
등에 관한 기득권도 함께 상실될 것이다.(주: 배경숙(1990.3), "개정민법상의
친자관계에 관한 소고", p.45) 이것은 기득권을 보호함으로써 법정안정성을
유지한다는 입법정신에도 반한다고 볼 수 있다. 물론 원하는 경우 이들이
양친자관계를 맺는다면 이들의 관계는 지속될 수 있겠지만 그러한 관계로
전환하기 위하여 법적절차를 취하는 일도 실제로 용이하지는 않을 것이다.
따라서 이미 성립된 계모자관계와 적모서자관계는 그대로 인정하고 1990년 1월
1일 이후부터 계모자, 적모서자관계의 성립을 인정하지 않는 것이 합리적이며
또한 인정에도 부합하는 태도일 것이다.
3. 혈족의 정의(제768조) 등에 관한 규정의 개정
현행법은 혈족을 정의함에 있어서 혈족녀의 직계비속을 방계혈족에 포함시키지
않고 인척의 촌수계산에 관한 규정(제771조)에 포함시킴으로써 이들을 인척으로
다루어 왔다. 그러나 이들은 성질상 인척이 될 수 없으며 단지 남계혈족
중심사상으로 인하여 여계혈족을 배제시킨 결과에 불과한 것이다. 개정법은
이러한 불합리한 점을 시정하여 "자매의 직계비속"과 "직계존속의 자매의
직계비속"을 방계혈족에 포함시켰다(제768조). 따라서 혈족녀의 촌수계산에
관한 규정은 필요없게 되었으므로 제771조 하단을 삭제하였다.
개정법은 인척의 계원에 관한 현행법 규정 중에서 "혈족의 배우자의 혈족"을
삭제하였다(제769조). 인척의 범위를 지나치게 광범위하게 인정할 필요가 없기
때문이다. 인척의 계원은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의
배우자에 한정된다.
인척관계의 소멸에 관하여 현행법은 혼인의 취소, 이혼의 경우 외에 "夫가
사망한 경우"에 소멸하는 것으로 규정하고 있다(제775조 2항). 그러므로 처가
사망한 경우는 夫가 재혼하더라도 처족인척관계는 소멸되지 않는 것으로
해석된다. 그러나 개정법은 "부부일방이 사망한 경우"로 이 규정을 개정하여
夫와 妻 구별없이 생존 배우자가 재혼하는 경우 인척관계가 소멸하도록 하였다.
그러나 일방이 사망한 경우의 소멸사유를 재혼에 한정시킴으로써 다음과 같은
문제가 발생할 수 있다. 즉 夫 또는 妻가 법률상 재혼하지 않는 한
부족인척이나 처족인척관계가 소멸되지 않는다는 점이다. 다시 말하면 이러한
인척관계를 소멸시키기 위해서는 반드시 재혼해야만 한다는 것이다. 또한 夫가
사망한 처가 친가에 복적하거나 일가창립한 경우에 관하여 개정법은 현행법과
달리 아무런 규정을 두고 잇지 않다. 그러므로 이러한 경우에는 부족인척관계는
소멸되지 않는다고 해석된다. 이와 같이 처가 친가에 복적하는 경우에도
부족과의 인척관계가 소멸되지 않는다는 것은 현실과의 괴리를 단적으로
나타내는 것으로 볼 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 재혼하지
않더라도 인척관계의 소멸을 원하는 경우 소멸의 의사표시에 의해서 소멸될 수
있도록 하는 조치가 필요하다고 본다.(주: 박병호, "전게사법행정논문", p.33
일본민법 제728조 2항.)
III. 호주제도
현행 호주제도는 가족 구성원간의 불평등만을 조장할 뿐 현실적으로 실효성이
없는 제도로서 많은 학자들이 그 불합리성을 지적하고 폐지를 주장하여 왔다.
개정법 역시 호주제도는 가족법의 근간을 이루는 제도로서 이를 폐지하는 경우
법률체계와 가족관계를 중심으로 하는 사회전반에 미치는 영향이 크다는 이유로
계속 존치시켰다.(주:국회법안심사소위원회, 민법등개정법률안(대안), p.2)
그러나 현행법과 같은 강제적인 호주상속이 아니고 포기가 가능한 임의적인
호주승계제도로 그 성격을 바꾸었으며 호주의 권리의무에 관한 현행법 규정을
대폭삭제, 개정함으로서 호주권을 지금보다 더 유명무실한 것으로 만들었다.
또한 家의 계승을 뒷받침하는 친자법규정등을 폐지함으로써 호주제도는 다만
존재자체에 의의를 두는 형식적인 제도에 불과하게 되었다. 이 항목에서는
호주권과 분가규정 그리고 호주승계제도만을 살펴보고 그 밖에 호주제도와
관계되는 규정은 관계항목에서 다루기로 하였다.
1. 호주권과 분가규정
가. 호주의 권리의무 고정의 삭제
현행법상 호주의 권리의무로 인정되는 다음과 같은 규정들이 삭제되었다.
가족의 한정치산, 금치산선고청구권(제9조), 부의 혈족 아닌 처의 직계비속
입적시 夫家의 호주로서의 동의권(제784조 1항), 가족에 대한
강제분가권(제789조 2항)이 삭제되었으며, 가족에 대한 거소지정권(제798조),
호주권의 대행규정(제799조), 미성년자, 금치산자, 기혼자의 후견인이 될
권리(제932조, 제933조, 제934조) 등도 삭제되었다. 또한 호주 또는 가족
누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산에 대한 거주추정규정을 삭제하고
가족공유추정(제796조 2항)으로 개정하였으며 가족에 대한 호주의
부양의무규정도 삭제하였다(제797조). 아울러 호주와 가족상호간의 부양의무도
삭제하였으므로(제974조 2호) 호주의 가족에 대한 절대적인 부양의무는 물론
가족에게도 호주에 대한 부양의무가 없어지게 되었다.
이중 특히 현행법인 夫의 혈족 아닌 妻의 직계비속의 夫家入籍에 있어서 부의
동의외에 부가의 호주의 동의까지 필요로 하였던 것은(제784조 1항) 가부장제
가족제도의 잔재로서 그 부당성이 지적되어 왔다. 개정법에 의하여 가 자입적의
경우 부의 동의만으로 가능하게 되었다. 그러나 여전히 夫의 경우 妻의
혈족아닌 자기의 직계비속을 처의 동의없이 자기의 家에 입적시키면서 妻의
경우에만 家 子入籍에 夫의 동의를 얻도록 하는 것은 인간의 존엄이나
남녀평등의 원칙에서 볼때 부당하다고 아니할 수 없다. 상속상의 특권도
상실되어, 호주상속인에게 인정되던 승계권(제996조)과 재산상속분의
가합규정(제1009조 1항 단서)도 삭제되었다.
결국 호주권으로 남게 된 규정은 가족의 去家에 대한 동의권(제784조 2항),
타가의 호주아닌 자기의 직계존속과 비속을 입적하게 할 수 있는 권리(제785조),
그리고 현실적으로 거의 기능을 하고 있지 않은 친족회에 관한 권리 등이
있다(제 966조, 968조, 969조 등). 개정법에 의하여 호주권이 이와 같이
유명무실하게 됨으로써 호주와 가족간의 관계가 수평적인 관계로 전환되었고
따라서 호적상 기재된 자가 갖는 법률적 의미는 거의 상실된 것으로 볼 수 있다.
나. 여호주의 지위보장 등에 관한 규정의 개정
현행법에 의하면 여호주의 家에 그 家의 계통을 계승할 남자가 입적한 때에는
호주의 변경으로 인하여 여호주는 가족이 된다(제792조). 개정법은 이 규정을
삭제하고 이것과 관련하여 여호주의 家에 그 家의 계통을 계승할 남자가
입적하더라도 호주승계가 개시되지 않도록 하였다(제980조 4호 삭제). 따라서
종래 잠정적이고 일시적인 것으로 인정되던 여호주의 지위가 영구적이고
확정적인 것으로 보장받게 되었다. 그 밖에 부와 처의 혈족 아닌 직계비속의
複籍과 일가창립에 관한 규정(제787조)을 개정하였고, 타가에 입적한 호주와 그
가족에 관한 규정(제795조 2항)도 개정함으로써 처를 비롯한 가족원이 家籍을
정함에 있어서 개인의 의사를 보다 더 존중하도록 하였다.
다. 분가규정 등의 개정
현행법은 분가에 관하여 임의분가를 할 수 없도록 금지하고 있으며(제788조
단서), 본가상속과 직계존속에 수반하는 경우 외에는 去家로 할 수 없도록
규정하고 있다(제790조). 따라서 호주의 직계비속 장남자는 임의분가금지규정을
유추하여 법정분가나 강제분가가 당연히 금지되는 것으로 해석된다.(주: 김용한,
앞 책 pp.133-136) 다시 말하면 호주의 직계비속 장남자는 어떠한 종류의
분가도 할 수 없게 되어 있다.
개정법은 현실성이 없는 강제규정(제789조 2항)을 삭제하고 임의분가규정에서
단서규정(제788조 단서)도 삭제하였다. 그 대신 법정분가규정에 단서를
신설하여 호주의 직계비속 장남자는 법정분가를 할 수 없도록 규정하고
있다(제789조 단서). 또한 직계비속 장남자의 거가금지규정(제790조)도
삭제하였다.
개정법에 의하면 호주의 직계비속 장남자는 법정분가는 할 수 없다. 그러나
임의분가는 가능하며 또한 본가상속이나 직계존속을 수반하는 외에도 타가에
입양하는 등의 거가도 가능하게 되었다. 호주승계를 포기할 수도
있다(제991조). 이와 같이 호주의 직계비속 장남자에게 임의분가, 거가,
호주승계의 포기를 인정하면서 법정분가만을 금지하는 것은 입법체계에 있어서
일관성을 상실한 것으로 볼 수 있다. 만일 호주의 직계비속 장남자간
호주승계권을 포기한다면, 호주승계는 하지 않으면서 법정분가는 할 수 없는
경우도 생길 것이다. 개정법 제789조 단서규정은 해석상 문제점이 있다고
생각된다. 그 밖에 임의분가에 있어서 미성년자만 법정대리인의 동의를 얻도록
하는 현행법규정(제788조 2항)은 입법의 不備로서 금치산자도 여기에 포함시켜야
할 것이다.
2. 호주승계
전술한 바와 같이 호주권이 사실상 유명무실한 것임에도 불구하고 개정법은
호주권의 승계제도를 인정하고 있다. 다만 신분상속으로서의 강제상속의 성격을
바꾸어 포기가 가능한 임의적인 승계제도로 대치하였다. 또한 상속법에서 이를
삭제하고 제4편 친족법 중 제8장 호주승계로 규정하므로써 그 편제도
변경하였다. 호주상속이라는 용어도 모두 호주승계로 개정되었고 현행
호주상속법 규정중 일부 규정을 삭제하거나 변경하여 그 내용을 수정하였다.
가. 호주승계권의 포기(제991조)
현행법은 호주승계권의 포기를 금지함으로써(제991조) 당사자의 의사 여하에
상관없이 호주권의 상속을 강제하고 있다. 그러나 개정법은 이 규정을
"호주승계권은 이를 포기할 수 있다"라고 개정하여 호주권의 상속성과 그것의
강제성을 배제하였다. 따라서 호주의 직계비속 장남자라 하더라도 호주승계를
포기할 수 있다. 이러한 경우 호주승계순위 규정(제984조)에 따라 차순위인
승계인이 그 지위를 승계할 수 있으며 이들도 역시 승계권을 포기한다면 그 家는
단절되어 無後家가 될 수 있을 것이다. 따라서 포기의 방식에 관하여는
호적법의 규정이 마련되어야 할 것이다. 호주승계권의 포기규정은 현행법상이
호주승계제도와 개정법상의 호주승계제도의 성격을 구분짓는 관건이 되는
규정이라 할 수 있다.
나. 호주승계 개시 원인 중 일부 규정의 삭제
현행법상 호주상속 개시원인의 하나인 "여호주의 家에 그 家의 계통을 계승할
남자가 입적한 때"(제980조 4호)라는 규정을 개정법은 삭제하였다. 이와
관련하여 호주의 변경과 여호주에 관한 규정(제792조)도 삭제하였으므로
여호주의 지위가 확정적인 것으로 보장받게 되었다는 것은 전술한 바와 같다.
다. 대체 상속 등의 삭제
개정법은 호주승계와 관련된 다음과 같은 현행법 규정들을 삭제하였다.
호주승계비용 규정(제983조)과 호주상속에 있어서 태아의 지위규정(제988조)을
삭제하였다. 따라서 태아는 호주승계순위에 있어서 이미 출생한 것으로 볼 수
없으며 출생에 의하여 비로소 승계권자가 될 수 있다. 또한
대체상속규정(제990조)도 삭제되었으므로 嫡長男의 호주승계권이 없어지고
승계순위규정에(제984조)에 따라 차순위가 승계인이 된다.
현행법이 호주상속의 효과로서 호주상속인에게 인정하였던 墳墓 등의
승계권(제966조)이 호주승계의 장에서 삭제되고 재산상속의 효과로서 祭 主
者가 승계하도록 하였다(제1008조의 3). 호주승계인이 동시에 祭 主 者가 되는
경우에만 이러한 특권을 누릴 수 있게 되었다.
또한 현행법상 양부와 동성동본인 양자만이 호주상속을 할 수 있는
규정(제877조 2항)을 삭제하였으므로 異姓인 양자도 호주승계가 가능한 것으로
해석할 수 있다.
이상 여러 규정들의 삭제는 호주상속이 갖는 家의 계승이라는 상징적 의미를
불식하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그 밖의 규정들은 용어만 '승계'로
변경되었을 뿐 현행법대로 적용된다. 이중 현행 호주상속순위가 개정법의
호수승계순위로서 그대로 적용된다는 것은 비록 승계의 포기를 인정한다하더라도
승계가 남자 우선이라는 사실을 부인할 수 없게 한다.
이상에서 살펴 본 바와 같이 개정법의 호주승계제도는 현행법의
호주상속제도와 그 성격이 다른 것은 분명하다. 그러나 개정법의 승계제도가
상속제도와 다른 효력을 곧 바로 나타낼 수 있을지는 의문이다. 지난 30년동안
호주상속은 당연히 해야 하는 것으로 강제되어 왔기 때문에 호주승계를 하지
않을 수도 있다는 의식으로의 전환이 쉽지 않으리라 생각된다. 또한 지금까지의
제도가 하나의 관행으로 굳어져 호주승계를 포기하는 자가 많지 않을 것이다.
만약 포기한다고 하여도 현행법에서와 같은 남자 우선의 승계순위가 유지되는 한
그 실질에 있어서는 호주상속제도와 크게 다르지 않을 것이다. 다만 시간이
흐름에 따라 대도시의 핵가족을 중심으로 하여 호주권이란 포기가 가능하다는
점이 인식되고 포기하는 자가 많아지면서 의식이 전환이 확산될 때에 비로서
개정법의 승계제도가 정착되리라고 본다. 그러나 이 제도 역시 장차 호주제도를
위한 과도기적인 역할을 하는 것에 지나지 않은 것으로 보아야 할 것이다.
IV. 혼인법
혼인법에 있어서는 결혼과 혼인 취소, 혼인의 일반적 효과에 관한 규정이
부분적으로 개정되었으며 이혼의 효과로서 두개의 규정이 신설되었다.
1. 약혼 해제 사유의 일부 개정
약혼 해제 사유 중 '폐병'을 삭제하고 불치의 정신병으로 대체하였다(제 804조
3호). 현대 의학의 발달로 보아 폐병은 불치의 惡疾의 예시로서 적절하지
못하기 때문이다. 그러나 제 804조 3호는 "성병, 불치의 정신병 기타 불치의
惡疾이 있을 때"라고 하여 하나의 조문에 '不治'라는 용어가 반복 사용됨으로써
다듬어 지지 못한 조문이라는 인상을 준다.
또한 결혼 후 "2년 이상의 생사 불명"을 "1년 이상의 생사 불명"으로 그
기간을 단축하였다(제 804조 5호). 현대와 같은 정보화 시대에 맞추어 그
기간을 조정하는 것은 합리적이라고 생각된다.
2. 혼인 취소 사유의 개정
현행법에 의하면 연령 위반 혼인(제 807조)은 취소할 수 있는 혼인으로서 취소
청구권 자는 규정되어 있으나(제 817조) 취소 사유에는 규정되어 있지 않다(제
816조). 개정법은 이러한 입법의 미비점을 시정하여 취소 사유에 제 807조를
추가하였다(제 816조).
또한 현행법에 의하면 부모 등의 동의를 얻지 않은 혼인은 그 당사자가 혼인
연령에 달한 후에는 취소할 수 없도록 규정하고 있다(제 819조). 그러나 이들이
혼인 연령에 도달하여도 아직 미성년자인 한 부모 등의 동의가 필요하기
때문에(제 808조) 개정법은 "혼인 연령에 달한 후"를 "성년에 달한 후"로
개정하였다(제 819조). 한편 현행법에 의하면 혼인 연령에 위반한 혼인에 대해
취소 청구권이 소멸되는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 입법론으로써 제
807조도 개정법 제 819조에 포함시켜 규정하는 것이 타당할 것이다.
3.부부의 동거 장소 규정의 개정
현행법에 의하면 부부의 동거장소는 嫁娶婚의 경우는 주소나 거소에서,
입부혼의 경우는 처의 주소나 거소로 되어 있다(제 826조 2항). 그러나
실질적으로 부부가 협의하여 동거장소를 정하기 때문에 이 규정은 현실성을
결여한 것으로 지적되어 왔다. 개정법은 이러한 점을 고려하여 어떠한 형태의
혼인인가에 관계없이 동거 장소는 부부의 협의에 의하여 정하도록 하였다(제
826조 2항 본문). 다만 협의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자의 청구에
의하여 가정법원이 이를 정하도록 하였다(제 826조 2항 단서). 가정 법원이
부부의 동거 장소 문제에까지 관여하여 조정 역활을 하는 것이 과연 바람직한
일인지에 관하여는 의문스럽다. 부부 당사자에게 일임하여도 큰 문제는
없으리라 생각된다.
入夫婚姻制度는 개정법에서도 그대로 존치하고 있다(제 826조 3항 단서).
入夫婚이란 家系繼承을 목적으로 하는 것이므로 개정법이 임의적 승계 제도를
도입하면서 入夫婚姻制度를 그대로 둔 것은 타당하지 못하다(주:
한봉회(1900.3), "개정혼인법상의 제문제(代案)", 「월간고시」, p28.) 는
의견도 있다. 그러나 승계의 포기란 말 그대로 임의적인 것이기 때문에 만일
딸이 친가를 계승하고자 하는 경우에는 입부혼을 해야 할 필요성도 없지는 않을
것이다. 그러므로 호주 승계 제도가 존속하는 한 입부혼제도는 존재 의의도
있다고 본다.(주: 중국 민법도 夫가 처가에 입적하는 贅夫婚을 인정한다.
그러나 家의 승계 제도는 인정하지 않기 때문에 가의 계승과는 관계없으며 다만
家籍의 변동이 있고 처의 주소에서 동거할 뿐이다(제 1002조).)
4. 생활비용의 분담
현행법에 의하면 부부의 공동생활에 필요한 비용은 특별한 약점이 없는 한
夫가 부담하도록 되어 있다(제833조). 그러나 개정법은 부부 당사자간에 특별한
약점이 없는 한 부부가 공동으로 부담하도록 개정하였다(제833조). 현행법이
夫婦財産制로서 별산제를 취하고 있다는 점에서, 또한 현실적으로 경제적 수입이
있는 여자의 수가 증가하고 있다는 점에서, 그리고 부부 평등의 입장에서 보아도
생활비용의 분담은 합리적이라 생각된다. 물론 처가 가사노동에 종사하는 것도
실질적으로 생활비용의 부담의 형태가 될 수 있을 것이다.(주:김주수 (1990),
"개정혼인법",「사법 행정」, p.36.)
5. 금치산자의 협의상 이혼
현행법에 의하면 미성년자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 협의이혼할 수
있도록 되어 있다(제 835조 1항). 그러나 이 규정은 성년의제제도의 신설로
인하여(제 826조의 2) 적용할 여지가 없게 되었다. 따라서 개정법은 이 규정을
금치산자에게만 "금치산자의 협의상 이혼"으로 고치고 그 내용도 "제 808조
제2항 및 제3항의 규정은 금치산자의 협의상 이혼에 이를 준용한다"(제 835조)로
개정하여 금치산자에게만 적용하도록 하였다.
6. 이혼과 子의 양육 책임 규정의 개정
현행법에 의하면 이혼시 당사자간의 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지
아니한 때에는 그 양육의 책임은 父에게 있다(제837조 1항)고 하여 父에게
당연히 양육 책임을 지우는 것을 부권 우선주의의 발로로서 부모 평등의 원리나
자의 복리라는 측면에서 볼 때 문제의 소지가 있는 것이다. 개정법은 이러한
논리에 근거하여 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하도록
(제837조 1항) 규정하였다.(호적법 제 79조의 2에 입법 補强하기로 함.) 따라서
부모는 협의에 의하여 양육자 및 양육에 관한 사항을 결정하여야 하며, 협의가
되지 않거나 할 수 없을 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 그 자의
연령, 부모의 재산 상태, 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.
또한 언제든지 그 사항을 변경하거나 다른 처분을 할 수 있도록 하였다.(제
837조 2항,2항은 현행법과 내용은 동일하나 용어를 수정하여 '協定'을
'協議'로,'法院'을'家庭法院'오로 바꾸었다.)
7. 면접교섭권의 신설
개정법은 면접교섭권을 신설하였다(제 837조 2). 면접교섭권이란 이혼후에
친권자나 양육자가 아닌 父 또는 母가 미성년인 자에 대하여 면접, 서신 교환
또는 접촉하는 권리를 말한다. 현대의 친자법은 자녀의 복리 증진에 그 이면을
두고 있으므로 면접교섭권은 부모의 기본권으로서 많은 외국의 立法例가 이를
인정하고 있다.(주:독일법 제 1634조, 프랑스 민법 제 288조 등.) 개정법은
이러한 취지에 입각하여 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방은
면접교섭권을 가지며 (제 837조의 2의 1항), 가정법원은 자의 복리를 위하여
필요한 때에는 당사자의 청구에 의하여 면접 교섭을 제한하거나 배제할 수
있도록 하였다(제 837조 2의 2항). 따라서 면접교섭권의 행사방법과 법위에
관하여는 부모가 협의하여 정하여야 하며 만일 협의가 되지 않거나 협의할 수
없을 때에는 가정법원이 관여하여 면접교섭권의 행사 방법과 범위를 정할 수
있을 것이다.
8. 재산 분할 청구권의 신설
이혼에 있어서 가장 현실적인 문제로 지적되어 왔던 재산분할청구권이
신설되었다. 재산분할청구권이란 이혼을 한 당사자 일방이 다른 일방에 대하여
혼인중 협력하여 재산의 분할을 청구하는 것을 말한다.
현행법은 이혼시에 과실있는 배우자에 대하여 재산상, 정신상 손해로 인한
손해배상청구만을 인정할 뿐(제 843조, 제 806조) 혼인 중 협력 재산에 대한
분할 청구는 하지 않는다. 그러나 이러한 제도만으로는 이혼 배우자를 보호할
수 없기 때문에 많은 입법예는 이혼 배우자에게 부양료 지급이나 재산분할청구를
인정하고 있다.(주: 일본 민법 제 768조, 독일 민법 제 1363조, 프랑스 민법
제1401조 이하, 스위스 민법 제 181조)
이러한 취지에서 개정법은 재산 분할 청구권을 신설하여 이를 이혼규정에서
다루고 있다. 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산 분할을
청구할 수 있도록 하였고(제 839조의 2의 1항) 재산분할에 관하여 협의가 되지
아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한
재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록 하였다(제
839조의 2의 2항). 그리고 재산분할청구권은 이혼한 날로 부터 2년을 경과하면
소멸하며(제 839조의 2의 3항), 이 규정을 재판상 이혼에 준용하고 있다
(제843조).
실제로 이 제도의 윤용에 있어서의 선결 과제는 재산분할청구권의 성질을
어떻게 볼 것이냐에 있다. 재산분할청구권이 갖는 위자료적 성질, 부양적 성질,
부부재산의 청산 내지 잠재적 지분의 반환적 성질 등에서 어느 것을
인정하느냐에 따라 재산 분할 여부조차도 문제될 수 있기 때문이다. 재산
분할의 성질을 부부 재산의 분할을 전제로 하는 부양적 성질 내지는 청산적
성질로 보는 것이 합리적일 것이다.(주: 遠藤浩外編著(1989),「민법(8) 親族」,
동경: 有斐閣雙書,pp.129-130.)
가정법원이 재산 분할에 관여하는 경우 분할의 기준을 정하는데 있어서 당사자
쌍방의 협력의 정도나 형태, 협력 재산의 범위 등이 참작되어야 할 것이다.
재산 분할 청구권에 관한 설명이나 判例의 정립이 필요하다고 본다.
이 밖에 準用 規定인 제 834조는 면접교섭권과 재산 분할 청구권의 신설로
인하여 다음과 같이 개정되었다. 즉 "제 806조,제 837조 제837조의 2 및 제
839조의 2의 규정은 재판상 이혼의 경우에 준용한다"로 되었다.
이상에서 살펴 본 바와 같이 혼인법에 있어서 불합리하고 불평등한 규정들이
대부분 개정되고 또한 필요한 규정이 신설되었다. 그러나 宗法制의 근간이 되는
동성동본불혼제도를 그대로 존치함으로서 혼인의 자유를 저해하며 불필요하게
광범위한 금혼범위를 인정하고 있다는 것은 우리 혼인법의 낙후성을 드러낸다.
約婚 규정을 두면서도 禮物返還청구권이나 損害賠償청구권의 소명 기간에 관한
규정 등을 두지 않는 것은 입법의 미비라 할 수 있다.
V. 친자법
친자 법에서는 양자에 관한 규정 중 삭제, 개정된 부분이 많으며 親權關係
규정도 일부 개정되었다.
1.家를 위한 양자 제도의 폐지
현행 양자법은 자의 복리를 목적으로 하는 현대적 양자법을 그 이상으로
하면서도 한편 家의 강제적 계승을 목적으로 하는 爲家的 양자 제도를 함께
규정하고 있다. 그러나 개정법이 家의 강제적 계승을 위한 호주 상속 제도를
폐지하고 호주 승계 제도로 전환하였기 때문에 가의 계승을 목적으로 하는 양자
제도는 불필요한 것이 되고 말았다. 재정법은 死後 養子 制度를 비롯하여
家本立的인 양자 규정들을 모두 삭제함으로써 양자법의 성격을 완전히 현대적인
것으로 개정하였다. 즉 死後 養子(제 867조)와 여기에 관련돼
死後養子選定權者(제 868조), 死後養子의 신고(제 879조)와, 入養取消청구권의
소멸(제 890조) 遺言養子(제 880조)규정을 삭제하였다. 또한 호주의 직계비속
장남자의 입양금지(제 875조)와 入養取消請求權의 소멸(제 895조), 養父와
同姓同本인 양자의 호주상속(제 877조 2항), 호주가 된 양자의 罷養禁止(제
898조 2항)와 이 규정의 재판상 罷養에의 준용(제 906조)규정 등을 삭제하였다.
이와 같이 개정법이 호주상속제도를 뒤받침하고 있는 양자관계 규정들을 대폭
삭제하고 임의적 호주승계제도를 취하고 있기 때문에 현행법에서와 같은 가의
계승이라는 의미는 그 제도적 의의를 상실한 것으로 볼 수 있다.
그 결과 직계비속이 전혀 없는 경우에도 家의 계승을 위하여 사후에 또는
유언에 의하여 양자를 들일 수 없게 되었다. 또한 호주의 직계비속 장남자라
할지라도 본가에 입양하는 경우는 물론 他家에도 자유롭게 입양할 수 있으며
養父와 同性同本이 아닌 異姓養子도 호주의 지위를 승계할 수 있게 되었다.
호주가 된 양자도 협의나 재판에 의하여 자유롭게 파양할 수 있도록 함으로써
호주승계의 임의성을 뒷받침하고 있다.
이 중 개정법이 異姓養子로 하여금 호주승계를 할 수 있도록 함으로써(제
877조 2항삭제) 혈족주의에 입각한 가의 계승제도를 인정하지 않으면서 특히
승계여호주의 경우에만 그 家(夫家)의 계통을 계승할 혈족인 직계비속이 승계
하여야 한다(제 933조)는 규정을 두고 있는 것은 분명이 해석상 이론의 여지가
있다.(주: 박병호, "前揭월간고시논문", p.62-64) 그러나 승계여호주의
경우에만 혈족주의를 인정한다는 것은 전통적인 가계계승의 원리를 개정법에서도
인정한다는 취지라기 보다는 이 규정을 삭제하지 않은 것 자체가 입법의
불미라고 해석된다. 호주승계의 임의성과 가계계승을 위한 양자규정의 대폭적인
삭제, 그리고 異姓養子의 승계를 인정하는 등 호주승계제도의 전 체계에 비추어
볼 때 승계여호주의 경우에만 혈족주의를 강조할 필요성은 없기 때문이다.
그 밖에 특수 양자제도로서 인정되었던 養子규정도 삭제되었다. 養子制度는
우리의 고유한 제도가 아니며(주: 정광현(1967),
「한국가족법연구」,서울대학교출판부, p.534) 또한 이성양자가 가능하기
때문에 종래 그 실효성이 의문시되어 왔다.
2. 입양성립 요건 규정 등의 개정
입양의 성립요건과 취소 파양에 관한 규정들은 다음과 같이 개정되었다.
① 代諾入養에 있어서 현행법상 代諾權者인 "부모 또는 후견인"을 개정법은
"법정대리인"으로 바꾸었으며 繼母子, 母庶子관계의 폐지로 인하여 현행법의
단서규정을 삭제하였다. 따라서 代諾入養규정은 "양자가 될 자가 15세 미만인
때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승락을 한다"(제 869조)로
개정되었다. 그러나 법정대리인중 후견인이 入養의 승락을 하는 경우에는
가정법원의 허가를 얻도록 하는 것이 子의 복리를 위하여 바람직하다고
본다.(주: 배경숙 앞 글 p.57.)
② 입양의 동의에 관한 현행법 제 870조 2항은 死後養子制度의 폐지로 인하여
삭제되고 그 대신 "제 1항의 경우에 직계존속이 數人인 때에는 最近尊屬을
先順位로 하고 同順位者가 數人인 때에는 연장자가 선순위로 한다"(제 870조
2항)로 개정하였다.
미성년자 입양동의에 관한 현행법 제 871조에 단서규정을 신설하였다. 즉
"다만 후견인이 동의를 함에 있어서는 가정법원의 허가를 얻어야 한다"라고
하였다. 후견인이 입양의 동의를 하는 경우 가정법원의 허가를 얻도록 한 것은
후견인의 恣意를 방지하고 입양의 신중을 기하기 위하여 국가기관이 관여하도록
한 것이다.
위와 같은 취지에서 후견인과 피후견인간의 입양에 관한 제 872조도 개정하여
親族會의 동의가 아닌 가정법원의 동의를 얻어야만 피후견인을 입양할 수 있도록
하였다.
③ 부부 공동입양에 관하여는 현행법은 "처가 있는 자는......"(제 874조
1항)이라고 규정함으로써 형식상 부부 공동입양제도를 인정하면서도
실질적으로는 夫 중심의 입양제도라는 비난을 받아왔다.(주: 김용한,앞
책,p.234.) 개정법은 이 점을 시정하여 "배우자 있는 자"가 양자를 할 때에는
배우자와 공동으로 하도록 하여(제 874조 1항) 명실상부하게 부부중심의
입양제도로 전환하였다. 또한 현행법에 있어서 양자가 되는 경우 부부가
공동으로 양자가 되느냐 하는 점이 해석상 문제되었다. 이에 대하여 부부가
함께 양자가 된다는 견해도 있으나(주: 김광현(1962), 「신친족상속법요론」,
법문사. p.525) 현행법조문의 체계가 전술한 바와 같이 夫중심이고 양자와 그
배우자 등의 입적에 관한 규정(제 783조)등으로 미루어 보아 양자가 되는 경우
공동입양이란 실질적으로 妻의 동의라고 해석되고 있다.(주: 김주수(1990), 앞
책, p.268) 개정법은 이러한 논란에 대하여 "배우자있는 자가 양자가 될 ㄸ에는
다른 일방의 동의를 얻어야한다"제 874조 2항)라고 규정하므로써 해석상의
문제점을 해결하였다.(주: 중국민법 제 1067조) 그러나 개정법은 현행법 제
874조 2항과 같은 취지의 규정을 두지 않았으므로 부부 일방이 행방불명 기타
사유가 있는 경우에도 타방은 단독으로 養親子關係를 창설할 수 없다고
해석된다.
④ 입양취소 원인에 관한 제 884조 1호와 2호가 개정되었다. 즉 개정법에
의하여 사후양자에 관한 규정(제 867조, 제 868조)과 직계비속 장남자의
입양금지(제 875조)규정이 삭제되었으므로 조문을 정리하여 "입양이 제 866조 및
제 870조 내지 제 874조의 규정에 위반한 때"(제 884조 1호)로 개정하였다.
또한 제 2호에서는 개정법에 의하여 호주상속제도가 없어졌기 때문에 "養家의
계통을 계승할 수 없는"이라는 문구를 삭제하였고 '양자'에게만 적용되던
취소사유를 "養親子 一方에게로 개정하여 養親子 쌍방에게 惡疾 기타 중대한
사유 있음을 알지 못한때"로 개정되었다.
⑤ 입양취소청구권자에 관한 규정도 개정되었다. 우선 현행법 제 885조
後段은 사후양자제도의 폐지로 인하여 삭제되었다. 제 866조에서는 "양자 또는
同意權者....."를 "양자,법정대리인 또는 동의권자....."로 개정하였다. 제
888조도 현행법상 "...처가"로 되어 있는 것을 "...배우자가..."로 개정하였고
그 후단을 제 875조의 폐지로 인하여 삭제되었다. 제 896조는 개정법 제 884조
2호와의 균형상 '양친'을 "양친자의 일방"으로 개정하였다. 또한 준용규정인 제
901조를 "제 889조 및 제 900조의 경우 직계존속이 수인인 때에 제 870조 제
2항을 준용한다"로 개정하였다.
⑥ 재판상 罷養原因(제 905조)에 관하여 개정법은 제 1호를 "가족의 名譽를
汚瀆하거나 재산을 傾倒한 중대한 과실이 있을 때"라고 용어를 수정하여 현행법
제 1호가 갖는 가부장제 가족 제도적 성격을 불식하려고 하였다.
3.親權規定의 개정
① 친권자에 관한 현행법(제 909조)의 내용이 개정되므로써 실질적으로 子를
위한 부모공동 친권개념으로 변화하게 되었다.
개정법은 현행법과는 달리 제 1항에 친권에 복종하는 자로서 미성년자를
규정하고 있다. 이 규정은 친권을 행사하는 자와 복종하는 자를 분명하게
구별하는 의미를 갖는다고 하겠다.
부모가 공동으로 친권을 행사하는데 있어서 부모의 의견이 일치하지 않는 경우
현행법은 父가 우선하여 친권을 행사하도록 되어 있다(제 909조 1항). 그러나
개정법은 부모의 의견이 일치하지 않는 경우 당사자의 청구에 의하여 가정법원이
이를 정하도록 함으로써(제 909조 2항 단서 신설) 현행법과는 달리 친권에
있어서 부권적 요소를 배제하였다. (28.프랑스민법 제 372조의 1,독일민법 제
1628조 1항)
혼외자에 대한 친권행사에 있어서 父나 嫡母 등 친권을 행사할 자가 없는 경우
현행법에 의하면 생모가 친권자가 된다(제 909조 3항). 그러나 개정법은 이러한
경우 부모의 협의로 친권자를 정하고 협의할 수 없거나 협의가 이루어 지지 않는
경우 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정하도록 하였다(제 909조 4항).
부모가 이혼한 경우 현행법에 의하면 母는 前婚姻 중의 출생자에 대하여
친권자가 되지 못한다(제 909조 5항). 개정법은 이러한 경우 부모가 협의로
친권을 행사할 자를 정하고 협의 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우
당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정하여 친권자를 변경할 필요가 있는
경우에도 동일하다(제 909조 4항)고 규정하고 있다. 이와 같이 離婚母에게도
친권을 행사할 수 있도록 함으로써 지금까지 친권을 인정하지 않음으로써 생겼던
불합리한 점들이 개선될 수 있게 되었다.
또한 현행법에 의하면 夫의 사망후 母가 친가에 복적하거나 재혼할 때에는
前婚中에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다(제 909조 5항). 그러나 개정법은
이러한 경우에 관한 규정이 없기 때문에 母가 친권자가 될 수 있느냐에 관하여는
의문이 있다. 생각컨데 친자법은 혼인법과는 관계없이 子의 복리를 위한다는
원리에 기초하고 있고 또한 배우자가 없기 ㄸ문에 친권에 대한 분쟁이 없다는
점에서 이러한 경우의 母도 친권자가 될 수 있다고 해석된다.
② 계모와 그 친권행사규정(제 912조)은 親母子關係의 폐지로 인하여
삭제되었고 미성년자의 妻의 재산관리규정(제 917조)은 성년의제 규정으로
인하여 적용의 여지가 없게 되어 삭제되었다.
③ 친권의 효력으로써 공동친권자의 일방이 공동명의로 한 행위의 효력에 관한
규정이 신설되었다(제 920조의 2). 즉 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우
부모의 일방이 공동명의로 子를 대리하거나 子의 法律行爲에 동의한 때에는 다른
일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는
그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이 제도는 表見的 共同代理 또는 表見的
共同同意로서 共同親權行事의 원칙과 상대방 보호 즉, 거래안전과를 조정하기
위한 목적으로 제정되었다. 공동친권행사를 규정하고 있는 한 친권자의
공동대리가 아니면 일방만의 대리에 불과하게 되고 따라서 적법한 追認이 없으면
그 행위는 무효가 된다. 그러므로 선의의 상대방을 보호하기 위하여 공동명의에
의한 대리행위를 유효로 인정하는 것이다.(주: 中川善之助外編集(1969), 「注釋
民法(23),親族(4)」東京:有斐閣 p.113.)
VI. 후견 및 부양
後見法에서는 1977년 개정당시 정리되지 않은 조문과 이번 개정법의 내용과
일치되지 않는 관련조문을 정리하였으며 扶養法에서는 하나의 조문만이
개정되었다.
① 미성년자의 후견인의 순위(제 932조)는 "제 931조의 규정에 의한 후견인의
지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족의 순위로
후견인이 된다"로 개정되었다. 현행조문에 규정된 미성년자의 배우자와 호주가
삭제된 것이다.
② 禁治産者 등의 후견인의 순위(제 933조)는 "금치산 또는 한정치산의 선고가
있는 때에는 그 선고를 받은 자의 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족의 순위로
후견인이 된다."로 개정되었다. 현행조문의 배우자와 호주가 삭제되었다.
③ 기혼자의 후견인의 순위(제 934조)는 기혼자가 금치산 또는 한정치산의
선고를 받은 때에는 제 933조의 순위에 따르는 것으로 되었다. 현행법 제
934조는 성년의제제도의 채택으로 인하여 불필요한 규정이 되었으므로
개정법에서는 이를 "기혼자의 후견인의 순위"로 그 표제를 변경하였다.
기혼자의 경우 배우자가 후견인이 되는 것이 타당하다.
④ 후견인의 순위(제 935조)는 다음과 같이 조정되었다. 제 932조 내지
934조의 규정에 의한 직계혈족 또는 방계혈족이 數人인 때에는 최근친을
선순위로 하고 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다. 현행법이
남자를 선순위로 하였던 것을 삭제함으로써 남녀평등에 맞도록 조정하였다.
⑤ 부양의무(제 974조) 규정중, 제 2호의 호주와 가족간의 부양의무가
삭제되었다. 호주의 가족에 대한 부양의무 규정(제 797조)의 삭제와 더불어
호주와 가족상호간의 부양의무도 없어지게 되었다.
VII. 상속법
현행 상속법은 호주상속과 재산상속을 인정하는 복합상속제도를 취하고 있으나
개정법은 호주상속제도를 삭제함으로써 재산상속만을 규율하게 되었다. 이에
따라 구조면에서 개정법은 현대적인 상속법체계를 갖추게 되었다. 상속법의
편제도 제 1장 상속, 제 2장 유언, 제 3장 遺留分으로 변경되었고, 전 조문에
걸쳐 '財産相續'은 '相續'으로 그 용어가 바뀌었다.
또한 내용에 있어서 상속순위와 상속분을 남녀평등, 부부평등의 방향으로
합리적으로 조정하였으며 寄與分制度를 신설하여 공동상속인 간의 형평을
기하도록 하였다. 특별연고자에 대한 分與制度도 신설된 규정이다.
1. 상속순위의 조정
현행법은 상속인의 범위를 8촌이내의 방계혈족으로 규정하고 있으나(제 1000조
1항 4호) 이는 상속인의 범위가 지나치게 넓어서 현실성이 없으며 近親者에 대한
상속이라는 현대 상속법의 추세에 어긋난다는 지적을 받아왔다. 개정법은
이러한 점을 고려하여 4촌이내의 방계혈족으로 상속인의 범위를 축소
조정하였다(제 1000조 1항 4호). 세계 각국의 입법례도 상속인의 범위를
직계비속, 직계존속, 배우자, 형제자매 등 근친에 한정하고 있다.(주:프랑스민법
제 745조, 746조, 750조, 독일민법 제 1924조-1931조, 스위스민법 제
457조-466조, 일본민법 제 887조-890조)
배우자의 상속순위에 관하여 현행법은 부부사이에 차등을 두고 있다. 즉 처가
피상속인인 경우 夫는 그 직계비속과 동순위로 상속인이 되고 그 직계비속이
없는 때에는 단독상속인이 된다(제 1002조). 그러나 夫가 피상속인인 경우에는
처는 직계비속과 공동상속인이 되고 직계비속이 없는 경우에는 피상속인의
직계존속과 동순위로 공동상속인이 된다. 이들도 없는 경우에 한하여 처는 단독
상속인이 된다(제 1003조 1항). 개정법은 夫의 상속순위에 관한 현행법 제
1002조를 삭제하고 "처의 상속순위"에 관한 규정을 "배우자의 상속순위"에 관한
규정으로 개정하였다(제 1003조 1항). 따라서 처뿐만 아니라 夫도 직계비속
또는 배우자의 직계존속이 있는 경우 그들과 동순위로 공동상속인이 되어야 하며
그들도 없는 경우에 비로소 단독상속인이 될 수 있다. 현행법상 처에게만
가하였던 이중상속의 제한을 夫에게도 부여함으로써 상속순위에 있어서 부부간의
지위가 평등한 것으로 되었다.
또한 현행법상 처에게만 인정되던 代襲상속규정이 다음과 같이 개정되어
夫에게도 代襲상속권이 주어지게 되었다. 즉 제 1001조의 경우에 상속개시전에
사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로
공동상속인이 되고 그 상속인이 없을 때에는 단독상속인이 된다(제 1003조
2항)는 규정이 그것이다. 따라서 夫도 처가 먼저 사망한 경우 직계비속과
더불어 妻父母의 재산에 대하여 대습상속인으로서 상속권을 갖게 되었다.
2. 상속인의 결격사유
현행법은 재산상속인의 결격사유에 관하여 호주상속인의 결격사유에 관한 제
992조 2호 내지 5호를 준용하고 있다(제 1004조 2호). 그러나 개정법은
호주승계인의 결격사유로서 현행법 제 1호와 2호만을 규정할 뿐 제 3호 내지
5호는 삭제해버렸다. 따라서 개정법은 상속인의 결격사유로서 종래 준용되던 제
1004조 2호, 3호, 4호, 5호를 재산상속편에 직접 규정하지 않을 수 없게 되었다.
그 내용은 다음과 같다. 제 2호 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게
상해를 가하여 사망에 이르게 한자, 제 3호 제 4호, 사기 또는 강박으로
피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언을 하게 한 자, 제 5호 피상속인의 양자
기타 상속에 관한 유언서를 위조, 변조, 파기 또는 은닉한 자라는 규정이다. 이
중 3호 내지 5호의 '양자'에 관한 유언은 遺言養子에 관한 것이므로 유언양자
규정이 삭제된 개정법에 의하면 '양자 기타'라는 규정은 불필요한 것이다. 이
규정을 간과하여 삭제하지 않은 것은 입법의 불미라 할 수 있다.
3. 寄與分制度의 신설
상속의 효력으로서 기여분제도가 신설되었다(제 1008조의 2). 寄與分이란
상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 참여하는 등 특별한 공헌을
하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 이것을 상속분의 산정에
있어서 고려하는 제도이다. 이와 같은 특별한 공헌이나 부양을 한 배우자나
자녀에게 그 공헌정도에 따라 법정상속분이외에 그 寄與額을 가산하는 것이
상속인 간의 형평을 유지할 수 있기 때문이다.(주: 泉久雄 外
著(1978),「民法講義(8) 相續」; 東京, 有斐各,pp 120-121) 이 제도는 상속인
간의 공평을 기하기 위하여 특별수익자의 상속분을 감하는 규정(제 1008조)과
맥락을 같이 하는 것으로서 그 동안 여러 학자들이 그 필요성을 주장하여
왔다.(주: 김용한, 앞 책, p 362. 배경숙, "기여분제도의
입법론",「현대가족법과 가족정책」,삼영사,pp.569-592)
기여분의 산정은 우선 공동상속인이 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서
협의하여 기여분을 결정한다(제 1008조의 2의 1항). 그러나 협의가 되지 않거나
협의할 수 없는 때에는 가정법원은 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기, 방법
및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다(제 1008조의
2의 2항). 이것은 기여분이 독립적으로 산정될 수 있는 절대적인 성질의 것이
아니라 다른 상속인과의 관계에서 상대적으로 결정된다는 것을 의미한다. 또한
기여분은 상속개시당시의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을
넘지 못한다(제1008조 2의 3항)고 제한을 하고 있다. 이것은 유증이 기여분보다
우선한다는 취지에서 밝힌 것으로서 기여분을 상속채권과 같이 절대액인 것으로
생각하여 다른 해석을 할 수 있는 가능성을 배제하기 위한 것으로 볼 수
있다.(주: 한봉희(1990), "개정상속법개요",「사법행정」,p.26)
4. 相續分의 조정
유언에 의한 상속분의 지정이 없는 경우에는 법정상속분에 의하게 된다.
현행법은 동순위의 공동상속인 간의 상속분은 균분으로 하는 것이 원칙으로
한다(제 1009조 1항 본문). 그러나 예외규정을 두어 재산상속인이 동시에
호주상속을 하는 경우 상속분은 그 고유의 상속분에다 5할을 가산하도록
하였다(제 1009조 1항 단서). 개정법에서는 호주상속제도를 폐지하였으므로 이
규정도 삭제되었다. 따라서 개정법에 의한 호주승계인이라 할지라도 재산상속에
있어서 상속분을 가급 받을 수 없다.
또한 현행법에 의하면 동일 家籍내에 없는 여자(出嫁女등)의 상속분은 남자의
상속분의 4분의 1에 불과하였다(제 1009조 2항) 그러나 개정법은 이러한
차별규정을 폐지하여 직계비속간의 상속분은 남자, 여자, 기혼, 미혼을 불문하고
완전히 균등하게 하였다(제 1009조 1항)
배우자의 상속분에 관하여 현행법은 처의 상속분만을 규정한다(제 1009조
3항). 즉 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 동일 家籍내에
있는 직계존속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는
직계존속이 상속분의 5할을 가산한다는 규정이 그것이다. 개정법은 '처의
상속분'을 '배우자의 상속분'으로 고쳐서 처는 물론 夫도 직계비속과 공동으로
상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산하도록 하였다(제 1009조 2항).
이로써 배우자는 상속순위에 있어서 뿐만 아니고 상속분에 있어서 차등없이
평등하게 되었다.
5. 특별연고자에 대한 상속재산의 分與制度의 신설
개정법은 특별연고자에 대한 상속재산의 분여제도를 신설하였다(제 1057조의
2). 이 제도는 상속권을 주장하는 자가 아무도 없는 경우 상속재산을 국가에
귀속시키기 전단계에서 인정되는 제도이다. 다시 말하면 우리나라는
서구사회와는 달리 유언의 관행이 보편화되어있지 않으면 상속인의 범위도
개정법에 의하여 대폭 축소되었다. 그 결과 상속재산의 국가 귀속이라는 현상이
나타날 가능성이 많아지게 된다. 또한 사실혼 배우자나 사실상의 양자 등은
실질적으로 피상속인의 근친이면서도 법정상속인이 아니기 때문에 전혀 상속을
받지 못한다. (주:泉久雄外著,앞 글,p.263.) 이러한 점을 고려하여 개정법은
"제 1056조의 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은
피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양 간호를 한 자, 기타
피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는
일부를 分與할 수 있다"고 규정하였다(제 1057조의 2의 1항). 따라서 사실혼의
배우자, 사실상의 양자 또는 繼親子로서 가족적인 공동생계를 누린자,
피상속인의 친족, 친지, 가족, 이웃 등으로서 생계를 같이 하지는 않으나
피상속인의 요양, 간호에 특별히 헌신적인 봉사를 한 사람, 그 밖에 피상속인과
공동으로 사업에 종사한 자나 생활의 상담역이 되어 온 자 등은 특별연고자로서
가정법원에 상속재산의 분여를 청구할 수 있게 되었다. 청구기간은 상속인
수색공고기간 만료후 2개월 이내이다(제 1057조의 2의 2항). 가정법원은 이러한
청구가 있는 경우 특별 연고자의 종류, 성별, 직업과 상속재산의 종류, 액수,
내용 등을 고려하여 그 청구의 상당성을 인정하여야 할 것이다.
그러나 개정법 규정중 "제 1056조의 기간내..."는 "제 1057조의 기간내..."로
정정되어야한다고 생각된다(주: 대법원, "민법개정안요지", 「주간법정신문」,
1989.6.5.). 특별연고자가 상속재산의 분여를 청구할 수 있는 기간은
"상속채권자와 受贈者의 신고"를 규정한 제 1056조의 기간이 아니라 "상속인"에
관한 제 1057조의 기간이 지난 후에야 할 수 있기 때문이다. 이 수색공고는
상속인 수색의 최후공고인 동시에 제 1056조의 기간내에 신고하지 않았던 일반
상속채권자와 受贈者의 이익을 고려한 채권행사의 마지막 기회이기도 한 것이다.
(주: 김용한, 앞 책, p.401.) 따라서 상속인 수색공고를 하여도 상속권을
주장하는 자가 없을 때에 비로소 특별 연고자에게 상속 재산의 전부 또는 일부를
귀속시킨다는 점에서 볼 때 "제 1056조의 기간"은 "제 1057조의 기간"으로
정정되어야 할 것이다. 뿐만 아니라 현행법 제 1058조의 "前條"의 기간내에
상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 상속재산은..."라는 규정을 "제 1057조의
2의 규정에 의하여 처분되지 아니한 상속재산은 국가에 귀속된다" 로 개정되어야
할 것이다. 그래야만 개정법의 내용과 부합할 수 있기 때문이다.
VIII. 맺음말
이상에서 개정 가족법의 내용과 문제점을 살펴 보았다. 이번의 가족법 개정을
통하여 종래 문제점으로 지적되어 왔던 많은 규정들이 합리적인 방향으로
개정되므로써 남녀평등, 부부평등의 실현에 기여할 수 있게 되었다. 이는 우리
가족법의 발전을 뜻한다고 볼 수 있다. 특히 財産分割請求權, 親權규정의 개정,
相續順位, 相續分, 寄與分규정 등의 조정, 신설은 가족생활에 있어서 실질적인
영향을 주는 중요한 개정이라 하겠다.
그러나 비록 성격이 달라지기는 했으나 호주승계제도가 존치되고 동성동본
불혼제도 등이 존재한다는 것은 아직도 가부장제 가족제도적인 요인을 불식하지
못한 것으로 볼 수 있다.
또한 本論의 각 항목에서 지적한 바와 같은 개정가족법 자체가 갖는 문제점도
적지 아니하다. 條文의 체계상 문제되는 규정, 개정 과정에서 간과된 규정,
현행법보다 불합리한 규정들도 있다. 이것은 개정 여부에 관한 논의가 오랫동안
계속되어 왔지만 개정안 자체에 대한 심의, 토의는 국회나 학계에서 충분히
이루어지지 못한 결과라고 할 수 있다.
개정 가족법이 갖는 가족제도적인 규정을 비롯한 이러한 문제점들은 결국 다시
개정되어야 할 것이다. 이러한 개정을 위하여 앞으로는 상설기구를 설치하여야
할 것이며 오랜 시간에 걸쳐 충분히 연구, 검토되는 과정을 거쳐야 할 것이다.
개정 가족법에 관한 후속조치로서 우선 가사심판법, 호적법, 인사소송법 등이
개정되어야 할 것이며 상속세법의 개정도 필요할 것이다. ？？
